- 2020. 1. 9. 선고 대법원 2019도10140 판결 평석 -

조 인 현

서울대 법학박사 (전 서울대학교 법학연구소 객원연구원)

Study on the burden of proof on the part of defendant in Korean Participatory Trial
- pertaining to the Supreme Court of Korea Decision 2019Do10140 -

In-Hyun Cho

Ph. D. in Law at SNU and Former Visiting Researcher of the SNU Law Research Institute

초록 : 대륙법계 국가와 영미법계 국가는 각각 직권주의와 당사자주의 소송구조를 채택하고 있다. 전자는 검사에게 거증책임을 맡기고 있다. 그리고, 형사소송법 규정에 의하여 피고인에게 거증책임을 전환하는 방식을 취한다. 후자는 거증책임을 당사자에게 분배한다. 형사소송법에 있어서 인권보장과 실체적 진실 발견은 절대적 명제이다. 국민참여재판에 있어서도 그러하다. 오늘의 현실에서 검사의 객관의무는 회의적이라고 할 수 있다. 외국에서는 재판절차의 공정성을 구현하기 위하여 다양한 방안이 시도되고 있다. 참심형 시민참여 국가의 입법례 가운데 중국 형사소송법은 진술거부권을 대신하여 자기부죄 강요 금지를 규정하고 있다. 대만 형사소송법은 묵비권을 규정하고 있다. 특히, 중국과 대만에서는 피고인 거증책임론이 활발하게 논의되고 있다. 피고인에게 위법성조각사유 또는 책임조각사유에 대해 거증책임을 부담시키자는 주장이 대표적이다. 이러한 피고인 거증책임론은 형사증거법의 입법적 결함을 해석론적으로 대처하고자 하는 특징을 지니고 있다.

신형사소송법 시행 이후 참여재판에 의하여 내려진 1심 판결은 ‘사실상의 존중효’를 인정받고 있다. 거증책임은 원칙적으로 검사에게 있다. 이러한 소송구조에 대하여 기존의 제도를 개선하고자 하는 문제의식이 꾸준히 제기되고 있다. 참여재판에 있어서도 물론 그러하다. 참여재판에서 피고인 증거 개시와 이에 대한 입증의 부담 문제는 공판중심주의 실현과 재판 지연을 방지하기 위하여 논할 만한 실익을 가지고 있는 것이라고 생각된다. 참조판례에서 피고인의 현장부재 사안에 대해 거증책임을 부담하여야 할 것은 피고인 측으로부터 적극적으로 주장되고 있다. 대상 판결에서 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반죄는 배심평결에 의하여 만장일치의 유죄로 평결되었다. 또한, 심신상실 또는 심신미약과 관련한 개시증거에 대해 피고인은 그에 상당하는 입증의 부담을 질 수 있다. 중국과 대만의 입법례에 있어서 유력하게 주장되고 있는 것처럼, 위법성조각사유와 책임조각사유에 대해 피고인 측은 입증 부담의 이익성과 필요성을 지니고 있다고 생각된다. 본고에서 필자는 형사증거법상 피고인 거증책임론에 관한 해석론적 제언과 입법론적 개선방안을 중점적으로 고찰한다.