법적 성격에 관한 판례에 대한 비판적 고찰

김 혜 영 (주저자, 법무법인 지경 변호사)

이 지 현 (공동 저자, 한국개발연구원 공공투자관리센터 전문위원, 변호사)

A Study on the Legal Interpretation of PPP and Related Contracts: Focusing on Supreme Court Precedent

Hye-Young Kim (Attorney at law at Jikyoung Lawfirm)

Ji-Hyun Lee (Specialist at KDI PIMAC, Attorney at law)

초록 : 민간투자사업 실시협약, 정부조달 계약, 공물인 사회기반시설관리 계약 등 유사한 계약들의 공법상 계약 여부를 판단하는 판례의 정합성과 공법상 계약 개념의 실익에 대하여 살펴보았다. 공공계약의 법적 성격을 공법상 계약, 사법상 계약으로 구분하는 대법원 판결례의 판시사항은 두 유형으로 구분할 수 있다. 이 두 유형 중에서, 공공계약은 (법령의 규정이 있는 경우를 제외하고는) 사법상 계약이라고 결론 내리는 유형보다는, 계약의 실질을 검토하여 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우에 한하여 사법상 계약으로 결론을 내리는 판시사항 유형이 적합하다고 생각한다.

그리고, 대법원 판례에서 편의상 개념으로 사용하고 있는 ‘공공계약’이라는 개념은 계약 체결 주체, 내용과 실질, 계약 상대방 등 다양한 계약 들을 관통하는 고유한 적용 법리를 형성하기 어렵기 때문에 공법상 계약 또는 사법상 계약의 분류 외에 대법원 판례에서 별도의 공공계약 개념을 사용하는 것은 지양하는 것이 바람직하다. 또한, 판례에서 행정재산인 공공하수도 시설 관리 위탁관계를 사법상 계약인지, 공법상 법률관계로 해석함에 있어 근거 법률의 탐지를 충실히 하는지에 대하여도 살펴보았다. 법원이 법률에 대한 직권 탐지를 충실히 한다면, 일반법인 행정재산의 관리 관련 공유재산 및 물품관리법 또는 지방자치단체의 사무 위탁의 기본법인 지방자치법뿐만 아니라 하수도법에 따른 공공하수도 관리 대행계약의 근거 규정을 근거 법률로 파악하였어야 하고, 이 법률을 일반법보다 특별법으로 적용하여 계약의 실질을 검토하여 공법상 계약인지 여부에 대하여 결론을 내리는 것이 타당하다는 고찰을 하였다. 이에 더하여 행정계약의 법적 성격을 공법상 계약과 사법상 계약으로 구분하는 실익으로서 쟁송수단의 차별화와 관련된 판례의 현황을 살펴 보았다.

마지막으로, 공법상 계약과 사법상 계약을 구별하는 실익 중 실시협약 해지에 대한 최근 대법원 전원합의체 판결(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 판결)이유 중 ‘유추 적용’ 법리에 대하여 논하였다. 공법상 계약 관계에서는 명문의 법률 규정의 적용과 관련한 조정 가능성 논의가 활발할 것인데, 그 조정 범위의 한계와 관련된 문제라고 보았기 때문이다. 유추 적용 방법론을 명시적 입법 사항의 적용 배제를 위한 논거로 활용하는 것으로 적절하지 않다고 생각하며, 나아가서는 입법으로 규율할 사항을 사법심사 단계에서 해석론으로 전개하는 것으로, 입법과 사법의 경계에 대하여도 숙고가 필요하다고 생각한다. (주저자의 의견이며, 공동 저자는 유추 적용 법리를 반대하지 않는다.)