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월간으로 발행되는 인권과 정의는 협회의 공고 및
소식을 전하고, 법률관련 논문을 제공합니다.
| 작성자 | 관리자 | 조회수 | 3867 | 작성일 | 2010-11-05 오후 2:53:00 |
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| 제목 | 장외파생상품거래와 법인의 권리능력 |
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| - Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council 판결에 대한 소개와 일반적인 검토 - 정응기 충남대학교 법학전문대학원 조교수, 변호사 Over the Counter Derivatives Transaction and the Capacity of Enjoyment of Rights of Juridical Person Eung-Ki Jung Assistant Professor, Chungnam National University Law School 초록 : 영리법인인 회사의 경우 특정 법률행위가 정관에 규정된 목적 범위에 직접적으로 해당되지 않더라도 거래상대방과 시장의 신뢰를 보호해야 할 필요성이 크므로 쉽게 그 행위를 무효로 하지는 않 을 것이다. 반면, 지방자치정부나 비영리법인 중 특히 공익법인의 경우에는 법령에 규정된 고유한 목적 을 위해 설립된 단체이므로, 설립 근거법령에 규정된 법적 권한의 범위를 넘어서는 장외파생상품계약 의 법적 효력이 부인될 가능성이 존재한다. 1991년 영국 대법원의 하쩰(Hazell) 판결은 이러한 법적 위 험을 보여주는 대표적인 사례이다. 향후 제정법에 의해서 해결되는 것이 가장 바람직하겠지만, 현실적 으로 지방자치정부나 공익법인과 투기적인 성격이 강하고 변동성 및 위험성이 큰 장외파생상품계약을 체결하는 경우에는 상대방의 권리능력에 각별한 주의를 기울일 필요가 있다. 그리고 영리법인인 회사 와 장외파생상품계약을 체결하는 경우에도 해석론만으로는 거래의 안전을 보호하는데 충분하다고 볼 수 없으므로, 민법 제34조를 삭제하거나 적어도 영리법인인 회사에 대해서는 적용되지 않도록 개정할 필요가 있다. Abstract : In case of the for-profit corporations, there is little chance to being denied it’s capacity to entering into certain legal action for the reason of ultra vires, on the ground that it is very important to protect the interest of contracting party and the credibility of the market. On the other hand, in case of Local Government or non-profit corporation which established for the specific public purpose by related laws and regulations, it is difficult to ignore the possibility of denial of the capacity to enter into some OTC derivatives for the reason of ultra vires. The Hazell Case in 1991 by the House of Lords is the typical case to show the legal risks of ultra vires. So it is desirable to give attention to the possibility of denial of the capacity of the Local Government or non-profit juristic person, especially when the concerned OTC derivatives transaction is speculative and highly risky. And it is not enough to protect the transaction by broad interpretation, it is recommended that Article 34 of the Korean Civil Act should be deleted or be revised not to be applied to the for-profit corporation. •논문접수 : 2010. 9. 15. •심 사 : 2010. 10. 4. •게재확정 : 2010. 10. 18. 판례평석 ▣ 판례평석 184 ․ 인권과정의 Vol. 411 1. 들어가는 말 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 “자 본시장법”)은 파생상품을 선도, 옵션, 스왑 중의 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리로 정의하 고 있다(동법 제5조 제1항). 자본시장법은 파생상품 의 기초자산을 확대하여 포괄적으로 정하고 있기 에(동법 제4조 제10항), 위험성이 큰 파생상품이 등 장할 여지가 더 커졌다고 할 수 있다.1) 이러한 파 생상품계약을 체결한 계약당사자가 권리능력이나 법적 권한이 없으면 당해 계약의 법적인 구속력 이 부인될 위험이 있다. 특히 위험성이 큰 장외파 생상품거래로 어느 계약당사자가 대규모 손실은 본 경우, 이해관계자가 그 당사자의 장외파생상품 계약을 체결할 권리능력이나 법적 권한을 문제삼 으며 무효를 주장할 가능성이 있다. 실무상으로는 상대방이 계약을 체결할 권리 능력을 갖지 않을 경우에 대비하여 계약당사자 들이 각각 계약체결의 법적 권한 및 자격을 가 진다는 사실을 진술하고 보장하도록 하고 있다 (representation and warranty 조항).2) 하지만 이러 한 내용의 진술이 있다고 하여 권리능력이 없는 계약당사자가 계약을 체결할 능력과 법적 권한 을 가지게 되는 것은 아니고, 다만 채무불이행 사유에 해당하여 손해배상책임을 질 수는 있을 뿐이다.3) 특히 지방자치정부가 장외파생상품거 래를 할 수 있는 권리능력이 있는지에 관해서는 비록 20여 년 전의 것이지만 이를 부정하는 영 국 대법원의 판결도 있었다. 이하에서는 위 영 국의 판결을 소개하고, 지방자치단체의 권리능 력과 비영리법인 및 영리법인인 회사의 권리능 력에 대하여 우리나라의 법령과 판례를 중심으 로 살펴보고자 한다. 2. 영국 대법원 판결의 소개 가. 당사자 및 분쟁의 경과 피고 해머스미스자치주(Hammersmith and Fulham London Borough Council)는 1963년 런던 정부법(London Government Act 1963) 제1조 제2 항에 근거하여 설립된 영국 런던의 지방자치정 부이고, 원고(상고인 겸 피상고인) 하쩰(Hazell)은 1983년 4월 1일부터 해머스미스자치주의 감사 를 담당하기 위하여 잉글랜드와 웨일즈 감사위 원회(Audit Commission of Local Authorities in England and Wales)에 의하여 임명된 감사관 (auditor)이다. 해머스미스자치주는 지방자치정부 자금의 조 달과 운용을 위해서 스왑거래를 활용하기로 결 정하였다. 이러한 결정에 따라 해머스미스자치 주는 1987년 4월 1일부터 1989년 3월 31일 사이 1) 장래 불확정한 사실에 따라 지급여부가 결정된다는 점에서 파생상품은 도박과 유사한 측면이 있고, 실제로 장외파생상품 거래에서 대규모 손실을 입은 당사자는 법원에서 도박으로서 무효라고 주장할 가능성이 있다. 김건식․정순섭, ｢자본시장 법｣, 두성사(2009) 53면 참조. 자본시장법은 금융투자업자가 금융투자업을 영위하는 경우에는 도박죄를 적용하지 않는다는 규정을 두고 있다(동법 제10조 제2항). 2) 2002 ISDA Master Agreement(Multicurrency-CrossBorder), 3(a)(ii) Powers 참조. “It has the power to execute this Agreement and any other documentation relating to this Agreement to which it is a party, to deliver this Agreement and any other documentation relating to this Agreement that it is required by this Agreement to delivered to perform its obligations under this Agreement and any obligations it has under any Cerdit Support Document to which it is a party and has taken all necessary action to authorise such execution, delivery and performance”. 한국증권업협회의 장 외파생금융상품거래 권고(안)에서도 거래상대방의 권리능력의 유무를 진술하도록 하고 있다. 한국증권업협회, 장외파생금 융상품거래 계약서 권고(안) 제6조 제2호. “각 당사자의 본 계약서 및 이와 관련한 다른 문서에 의한 계약체결 및 이에 따 른 의무이행은 그 권리능력의 범위에 속하는 행위이다.” 3) 2002 ISDA Master Agreement(Multicurrency-CrossBorder), 5(a). 이금호, “파생금융거래 관련 법적 이슈 검토”, ｢경영법 률｣ 제14집 제2호, 한국경영법률학회(2004) 219면 참조. ▣ 장외파생상품거래와 법인의 권리능력 인권과정의 2010년 11월 ․ 185 에 공동피고였던 여러 은행과 다수의 스왑계약 을 체결하였는데, 그 내용은 이자율이 하락하면 이익을 얻게 되지만 이자율이 상승하면 상당한 손실을 볼 수 있는 것이었다. 해머스미스자치주 는 1989년 3월 말까지 592개의 스왑거래를 하였 는데, 그 총액이 약 60억5천2백만 파운드에 이 르는 대규모의 거래였다. 해머스미스자치주의 실제 재정규모를 보면, 1989 사업연도의 지출이 8천5백만 파운드였고, 차입금은 3억9천만 파운 드였으며, 예산은 4천4백만 파운드였다. 위 거래 로 인한 해머스미스자치주의 손실은 1989년 2월 9일 기준으로 7천4백만 파운드에 이르렀다. 해 머스미스자치주를 감사한 하쩰은 해머스미스자 치주가 1988년 및 1989년의 2개 회계연도에 체 결한 일부 스왑거래들은 지방자치정부의 법적 권한을 벗어난 것이라는 의견을 개진하였고, 1988년 7월 말경 해머스미스자치주에게 은행들 과 체결한 스왑거래들을 취소하거나 수정할 것 을 요구하였다. 그러나 해머스미스자치주는 이 에 불응하였고, 하쩰은 1989년 5월 영국 지방자 치정부재정법(UK Local Government Finance Act 1982) 제19조에 근거하여 1988년 및 1989년 회계 연도의 스왑거래들이 법률에 위반한 것임을 확 인하는 소송을 런던지방법원에 제기하였다. 런던지방법원은 지방자치정부의 스왑거래에 대한 법적 권한을 부인하고, 1987년 4월 1일과 1988년 4월 1일에 각각 시작하는 2개의 사업연 도에 해머스미스자치주가 체결한 스왑계약들은 법률에 반하여 무효이고 바로잡아져야 한다고 결정하였다.4) 공동피고였던 은행들이 모두 항 소하였고, 항소법원은 지방법원의 결정 중 1988 년 7월 25일 이후에 체결된 계약들에 관하여는 1심의 무효 및 정정 선언을 뒤집어 일부 파기하 였다.5) 이에 하쩰과 해머스미스자치주 등 원고 와 피고가 모두 상고하였고, 영국 대법원(The House of Lords)은 항소법원의 결정을 파기하고, 지방법원의 결정을 지지하였다.6) 한편, 계약의 이행을 위하여 이미 지급한 금전의 반환도 문제되 었는데, 1993년 지방법원은 준계약(Quisi Contract) 의 법리에 따라 쌍방이 타방에게 지급한 금전의 반환을 구하는 원상회복의 청구를 인정하였다.7) 나. 영국 대법원의 판단 이 소송의 쟁점은 영국법상 지방자치정부가 장외파생상품거래를 할 수 있는 권한(powers)에 대한 것이었다. 영국에서 지방자치정부는 명시 적이든 묵시적이든(express or implied) 법령에 의 해서 주어진 권한만을 행사할 수 있었다. 그런 데 영국법상 스왑거래(swap transactions)를 체결 4) Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council and Others (1990) 2W.L.R.17(QBD). 5) Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council and Others (1990) 2W.L.R. 1038CA (Civ Div); Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council and Others (1990) 2Q.B.697(CA). 6) 대법원은 2개의 항소심 사건을 병합하여 하나의 사건으로 심리하였다. Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council and Others Respondents (1991) 2W.L.R.372(HL). 7) Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington L.B.C.(1993) 91 L.G.R. 323 참조. 이후 Morgan Grenfell 판결에서 Hobhouse 판사는 지방자치단체의 스왑거래는 전체적인 이자지급규모를 조절하기 위한 목적에서 체결된 것으로서 유효하 다고 보았다. Morgan Grenfell & Co Ltd. v. Welwyn Hatfield DC(1995) 1 ALL ER 1.7 per Hobhouse J.. 박종렬․이영구, “스왑거래의 법적 문제”, ｢법학연구｣ 제9집, 한국법학회(2002) 13면 참조. Hazell 판결로 인하여 지방자치정부가 체결한 스 왑계약이 무효가 되자 금융기관은 스왑계약을 체결한 지방자치정부를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기하였다. 피고 지방자치정부는 해당 스왑계약들이 도박계약에 해당하므로 금융기관의 부당이득반환청구는 도박금지법(UK Gaming Act) 에 의하여 금지된다고 주장하였지만, 영국의 법원은 해당 스왑계약은 비록 투기적 성향을 가지고 있지만, 계약의 주된 목 적은 내기(wager) 그 이상으로 반드시 도박의 목적으로 체결된 것이 아니라고 하면서 지방자치정부의 도박계약 주장을 받 아들이지 아니하였다. 이 판결로 인해서 시장참가자들은 자신들의 파생상품거래가 도박계약으로 간주될 것이라는 두려움 을 어느 정도 해소하였다. 김홍기, ｢장외파생상품거래의 법적규제에 관한 연구｣, 연세대학교 박사학위논문(2007) 213～214 면 참조. ▣ 판례평석 186 ․ 인권과정의 Vol. 411 할 수 있는 명시적 권한(express power)에 대해 서는 규정이 없었다. 따라서 지방자치정부가 장 외파생상품계약을 체결할 수 있는 묵시적인 권 한(implied power)이 있는지가 주된 쟁점이었다. 묵시적인 권한의 근거로 제시된 조항은 영국의 1972년 지방자치정부법(UK Local Government Act 1972, 이하 ‘지방자치정부법’) 제111조 제1항이 었는데 그 내용은 다음과 같다. (Subsidiary powers of local authorities) “Without prejudice to any powers exercisable apart from this section but subject to the provisions of this Act and any other enactment passed before or after this Act, a local authority shall have power to do anything(whether or not involving the expenditure, borrowing or lending of money or the acquisition or disposal of any property or rights) which is calculated to facilitate, or is conductive or incidental to, the discharge of any of their functions”. (지방자치정부의 부수적 권한) “지방자치정부는 지방자치정부법 또는 다른 제정법에 근거하여, 자신 의 직무(function)의 수행을 ‘용이하게 하거나’ (which is calculated to facilitate), ‘촉진하거 나’(which is conducive to), 혹은 ‘부수하는’(which is incidental to), 어떠한 행위(자금지출, 자금차용․ 자금대출, 재산이나 권리의 취득 및 처분을 포함한 다)라도 할 수 있는 권한을 가진다.” 피고 은행들은 1987년 4월부터 1988년 6월까 지 체결된 스왑거래는 단순히 투기적인 것이므 로 위법하다는 것을 스스로 시인하였다. 그러나 스왑거래 중 병행계약(parallel contract)이나 재조 정(re-profiling) 스왑계약과, 나아가 1988년 7월 이후에 기존의 불법적인 스왑계약의 파장을 최 소화하기 위해 임시조치(interim strategy)로 체결 한 스왑계약들은 지방자치정부의 묵시적 권한 에 해당하여 적법하다고 주장하였다.8) 원고 하쩰은 차입(borrowing) 자체나 자금의 지출(expenditure of money)을 지방자치정부의 직 무(function)라고 볼 수 없고, 차입을 하면서 지 방세 납세자의 최선의 이익을 위하여 합리적인 주의를 할 의무나 손해를 경감하기 위한 행위 등을 직무라고 할 수도 없다고 주장하였다. 따 라서 스왑거래(swap transactions)는 지방자치정 부의 직무가 될 수 없다고 주장하였다. 하쩰은 직무(function)란 명시적인 권한과 의무의 집합 을 의미하므로 지방정부는 묵시적인 직무 (implied function)를 가질 수는 없고, 직무는 법령 으로 특정해서 주어져야 하며, 권한(powers)이나 행위(activity) 또는 그 집합을 바로 직무라고 볼 수는 없다는 것을 근거로 제시하였다. 영국 대법원은, 이 문제를 판단하기 위해서는, ⓐ 지방자치정부의 직무(function)가 무엇인지를 규명하고, ⓑ 당해 거래가 그 직무에 부수적인 권한(subsidiary power)에 해당하는지를 결정해 야 한다고 보았다. 즉, 문제된 지방자치정부의 파 생상품거래가 유효하려면, 먼저 ‘차입(borrowing)’ 또는 ‘채무관리(debt management)’가 지방자치정 부법 제111조에 따른 지방자치정부의 직무 (function)에 해당하고, 다음으로 스왑거래가 그 직무의 수행을 용이하게 하거나(calculated to facilitate), 촉진하거나(conducive to), 부수적인 (incidental to) 것인지 여부에 대해 판단해야 한 다는 것이다. 영국 대법원은, 직무(function)란 지 방자치정부의 의무와 권한의 집합을 의미하고 8) 병행계약(parallel contract)이나 재조정(re-profiling) 스왑계약은 변동금리를 고정금리로 전환하거나 그 역의 효과를 위하 여 체결하는 스왑계약들을 말한다. 예를 들어, 자치주가 1천만 파운드를 10%의 고정금리로 차입하였는데, 금리가 하락하 리라고 예상한다면 LIBOR 변동금리와 고정금리를 교환하는 스왑계약을 체결할 수 있다. 이 경우 실제 금리가 9%로 하락 하였다면 자치주는 10만 파운드의 수익을 얻을 수 있고, 반대로 금리가 11%로 상승하였다면 10만 파운드의 손실을 보게 된다. 이러한 스왑계약을 병행계약(parallel contract)이라고 한다. 그리고 예를 들어, 자치주의 차입 중 90%가 고정금리로 되어 있고 10%가 변동금리로 되어 있는 경우, 고정금리를 변동금리로 전환하는 스왑계약을 체결하여 변동금리에 의한 차 입의 비율을 높일 수 있는데, 이를 재조정(re-profiling) 스왑계약이라고 한다. 한편, 해머스미스자치주는 기존의 스왑계약 의 파장을 최소화하기 위한 임시조치(interim strategy)로서 새로운 스왑계약을 체결하였다. ▣ 장외파생상품거래와 법인의 권리능력 인권과정의 2010년 11월 ․ 187 의회가 지방자치정부에게 부여한 활동(activities) 의 총합을 의미한다고 하였고, 차입(borrowing) 은 직무에 해당한다고 보았다. 따라서 스왑거래 가 지방자치정부법 제111조에 따라 지방자치단 체의 직무인 차입을 용이하게 하거나 촉진하거 나 부수하는 거래에 해당할 수 있는지 여부가 문제되었다. 영국 대법원은 스왑거래가 이자율 부담을 감 소시킴으로써 지방자치정부의 차입을 ‘용이하게 (facilitate)’ 하는 것인지에 대하여, “지방자치정 부가 재정지출을 할 때에는 필요한 차입금액과 원금 및 이자의 지급에 소요되는 자원을 주의 깊게 고려해야 하는데, 만일 이러한 고려 없이 장래의 성공적인 스왑거래에 의존하려 한다면 이는 지방세납세자들의 이익을 위하여 성실하 고 신중하게 행동하여야 할 의무에 위반된다”고 판시하였다. 즉, 스왑거래는 차입을 용이하게 하 는 거래로 인정하지 않았다. 나아가 스왑거래가 지방자치정부의 차입을 ‘촉진하는지(conducive to)’에 대해서도, “지방자치정부는 스왑거래의 성공가능성에 기대어 차입에 나서서는 안 된다” 고 판시하면서 이를 부정하였다. 끝으로 해당 스왑거래가 지방자치정부의 자금조달에 ‘부수하 는(incident to)’ 항목에 해당한다는 주장에 대해 서는, “편의를 주거나 바람직하거나 이익이 된 다고 하여 부수하는 것이라고 볼 수는 없고, ‘차 입’을 지방자치정부의 직무로 한 지방자치정부 법 규정의 취지에 비추어 판단해야 한다”고 전 제하고, “지방자치정부는 공공자금을 다루는 공 적 단체라는 점과 지방자치정부법의 여러 규정 들에 비추어 볼 때 ‘차입’과 관련하여 스왑거래 를 체결할 지방자치정부의 부수적인 권한을 인 정할 수 없다”고 판단하였다.9) 나아가, 피고들은 스왑계약이 “채무관리(debt management)” 즉, “이자율 리스크의 관리(interest rate risk management)”에 부수하는 권한이라고 주장하였는데, 항소심 법원은 이를 인정했었다. 그러나 대법원은, ① 차입으로부터 생기는 이자 율 리스크의 관리 등의 ‘채무관리’가 제111조의 ‘직무’에 해당해야 하고, ② 스왑거래를 체결하 는 것이 그러한 직무를 수행하는 것을 용이하게 하거나, 촉진하거나 또는 부수하는 것이어야 한 다고 전제하고 나서, ‘채무관리’는 차입으로 인 한 이자지급과 관련하여 스왑계약을 통하여 이 익을 얻고자 하는 활동을 기술하는(describe) 표 현(phrase)일 뿐이지 의무와 권한의 총합인 직무 (function)라고 볼 수는 없다고 판시하여 항소법 원의 판단을 번복하였다.10) 한편, 임시조치(interim strategy)로써 이루어진 스왑계약의 효력과 관련하여 대법원은 지방자 치정부가 스왑계약을 체결할 권한이 없으므로 그 스왑계약의 파장을 최소화하기 위하여 임시 조치에 따른 스왑계약을 체결한 것도 위법한 것 으로 보았다. 임시조치에 따른 스왑계약의 체결 9) 영국 대법원은, 헤징(hedging)을 위한 스왑거래에 한정해 보더라도 스왑거래는 ① 이자율의 변동이 예상과 다른 경우 브로 커에게 지급하는 수수료 등 거래비용 상당을 낭비하게 되고, ② 거래상대방이 불이행할 수 있는 신용리스크를 지게 된다 고 보았다. 따라서 스왑거래는 기존의 차입에 대하여 지급할 이자부담을 경감할 목적에서 필수적으로 투기적인 자금조성 방법으로서 ‘차입’과는 다른 별개의 위험분산(diversification) 행위에 해당한다고 보아 ‘차입’ 사무에 부수하는 것으로 취급 할 수 없다고 판시한 것이다. 10) 그외에도 은행들은 스왑계약이 보험계약과 유사하다고 주장하였으나, 대법원은 보험계약보다는 도박과 유사하다고 보았 다. 그리고 스왑계약이 불법이라면 이자부담을 줄이는 이점을 이용할 수 없게 된다는 주장에 대해서는 스왑계약은 예측 결과에 따라 손익 변동성이 크다는 위험이 있으므로 지방자치정부는 장단기 또는 고정․변동금리 등 다양한 선택을 통해 대처해야 한다고 판시하였다. 나아가 은행은 지금과 같은 상황에서 능력외이론(ultra vires doctrine)을 적용하면 너무 가혹 한 결과를 가져오고 스왑거래 시장과 다른 스왑거래의 당사자들에게 큰 어려움을 주며 지방정부의 신뢰가 손상되고 조세 부담의 증가를 가져올 수 있다고 주장하였다. 이에 대하여 대법원은 주된 문제는 지방정부이 대규모로 한 불법적인 투기 거래에 영향을 미칠 뿐이고 지방정부나 은행들이 이미 지급한 것의 반환을 구할 수 있다 또는 없다는 것이 아니며 은행들 은 적법한 스왑거래의 효력을 사안별로 주장할 수 있고, 스왑거래는 지방정부의 신뢰성과는 무관하다고 판시하였다. ▣ 판례평석 188 ․ 인권과정의 Vol. 411 권한은 지방자치정부법 제111조에 의하여 인정 되어야 한다. 그러려면 먼저 부수할 대상이 되 는 직무(function)가 인정되어야 하는데, 피고들 은 지방자치정부가 납세자의 펀드(fund)를 보전 할 의무 또는 재정사무의 적정한 관리를 위하여 조치를 취할 의무에 부수하는 것으로 주장하였 다. 그러나 대법원은 이때의 직무는 ‘차입’과는 다른 것이고, 위법한 능력 외 거래를 다른 위법 한 능력 외 거래로 대처하는 것은 직무가 될 수 없으므로 임시조치로 인한 스왑거래도 이전에 체결된 스왑거래와 다르지 않다고 판시하였다.11) 다. 판결 이후의 경과 위에서 본 영국 대법원의 Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council 판결(이하 “Hazell 판결”)은 결국 스왑계 약 체결에 대한 지방자치정부의 법적 권한을 부 인한 것이었다. Hazell 판결로 인하여 은행을 비 롯한 금융기관들은 지방자치정부가 금리스왑계 약을 체결할 법적 권한이 없다는 것을 알게 되 었을 뿐 아니라, 지방자치정부에 유사한 기관과 파생상품거래를 하는 것도 위험하다는 사실을 깨닫게 되었다.12) Hazell 판결 이후, 계약의 이 행을 위하여 피고 은행들이 이미 지급한 금전의 반환도 문제되었다. 대표적인 판결로는 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington London Borough Council(1993)과 Kleinwort Benson v. Lincoln City Council (1999)이 있다. Kleinwort Benson과 Westedutsche Landesbank는 영국의 지방자치정부들과 금리 스왑계약을 체결하고 계약조건에 따라 이행을 하였으나, Hazell 판결로 지방자치정부가 체결 한 스왑계약이 무효가 되자 지방자치정부들을 상대로 부당이득반환을 청구하여 승소하였다.13) 위와 같이 많은 은행이 나중에 부당이득반환 청구를 통하여 일부금액을 반환받았지만, Hazell 판결은 지방자치정부의 파생상품거래가 지방자치정부의 자금조달권한에 부수한 것이라 고 당연히 믿고 있었던 선의의 거래상대방들에 게는 상당히 가혹한 것이었고, 이와 관련한 법 적인 불안은 오랫동안 해소되지 못하였다. 1994 년 5월 Credit Suisse v Allerdale Borough Council, Queen’s Bench Division(Commercial Court)(Mr Justice Colman) 판결은 지방자치정부 가 레저체육시설 건설을 위한 금융을 위하여 회 사(limited liability company)를 세우고 그 회사가 은행으로부터 차입을 하는데 지방자치정부가 11) 마지막으로 은행들은 비록 Hammersmith가 그 지방의회(Council)를 통하여 행위할 수밖에 없고 지방의회의 권한은 지방 자치정부법의 제한을 받지만 지방의회를 통하여 행위하는 Hammersmith 자체의 권한은 자연인과 같이 지방자치정부법의 제한을 받지 않으므로 적법하게 스왑계약을 체결할 수 있다고 주장하였다. 그러나 대법원은, “법령이 국왕의 칙허장(Royal Charter)의 수여를 수권하면 법령에 따른 칙허에 의하여 설립된 법인이 어느 정도의 권한을 행사할지는 법령의 해석과 취 지에 따라 정해진다. 런던 버로우 의회는 법령에서 주어진 권한만을 행사할 뿐 의회나 외회와 독립적인 버로우 자체도 자 연인과 같은 권한을 가지는 것이 아니다. 1963년 런던정부법(London Government Act 1963)은 의회나 런던 버로우 자체에 법령에 의해 주어진 것 이상의 권한을 부여하고 있지 않다.”고 판시하였다. 12) 김홍기, 앞의 글 192면. 13) Morgan Grenfell 판결에서 Hobhouse 판사는 지방자치단체의 스왑거래는 전체적인 이자지급규모를 조절하기 위한 목적에 서 체결된 것으로서 유효하다고 보았다. Morgan Grenfell & Co Ltd. v. Welwyn Hatfield DC [1995] 1 ALL ER 1.7 per Hobhouse J.. 박종렬․이영구, “스왑거래의 법적 문제”, ｢법학연구｣ 제9집, 한국법학회(2002) 13면 참조. Hazell 판결로 인 하여 지방자치정부가 체결한 스왑계약이 무효가 되자 금융기관은 스왑계약을 체결한 지방자치정부를 상대로 부당이득반 환청구소송을 제기하였다. 피고 지방자치정부는 해당 스왑계약들이 도박계약에 해당하므로 금융기관의 부당이득반환청구 는 도박금지법(UK Gaming Act)에 의하여 금지된다고 주장하였지만, 영국의 법원은 해당 스왑계약은 비록 투기적 성향을 가지고 있지만, 계약의 주된 목적은 내기(wager) 그 이상으로 반드시 도박의 목적으로 체결된 것이 아니라고 하면서 지방 자치정부의 도박계약 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 판결로 인해서 시장참가자들은 자신들의 파생상품거래가 도박계 약으로 간주될 것이라는 두려움을 어느 정도 해소하였다. 김홍기, 앞의 글 213～214면 참조. ▣ 장외파생상품거래와 법인의 권리능력 인권과정의 2010년 11월 ․ 189 보증을 한 경우에도, 위와 같은 보증에 대한 묵 시적 권한(implied power)이 인정되지 않아 무효 라고 하였다. 위와 같은 법적 불안은 마침내 2003년 지방자치정부법(Local Government Act)에 의하여 해소되었는데, 위 법 제1조는 “지방자치 정부는 ① 법률에 의한 직무와 관련된 목적, 또 는 ② 신중한 재정관리를 위한 목적으로 차입을 할 수 있다”고 규정하였다. 그리고 동법 제6조 는 “지방자치정부에 금전을 대여한 자는 지방자 치정부가 차입을 할 수 있는 권한을 문의할 필 요가 없으며, 그러한 권한이 없다는 이유로 불 이익을 받지 않는다”고 규정하고 있다.14) 3. 지방자치단체의 권리능력 우리나라에서도 지방자치단체나 공익적 단체 에 대해서는 제정법에 의하여 권리능력 또는 권 한이 제한되는 경우가 많기 때문에 Hazell 판결 에서와 같은 문제가 제기될 가능성이 있다. 우 리 헌법은 지방자치단체를 ‘주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리’하는 독자적인 공 법상의 행위주체로서 지방자치단체의 권리능력 을 인정하고 있다(제117조).15) 지방자치단체는 공법상 사단이자 법인이고 공법상 권리․의무 의 귀속주체로서 권리능력을 가지며, 사법상의 권리능력도 가진다(지방자치법 제3조 제1항).16) 따라서 우리나라의 지방자치단체는 사인과 사 법상의 계약을 체결할 수 있다. 하지만 지방자 치단체의 권리능력은 무제한이 아니고, 지방자 치단체가 수행하는 ‘사무의 범위 내’로 제한된다 고 할 것이며,17) 이 한계를 벗어난 권한 외의 행위(ultra vires)는 원칙적으로 법적 효력이 발 생하지 않는다고 보아야 할 것이다.18) 지방자치법은 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하 는 사무를 처리한다고 규정하고 있다(제9조 제1 항). 나아가 지방자치단체의 사무를, ① 지방자 치단체의 구역, 조직, 행정관리 등에 관한 사무, ② 주민의 복지증진에 관한 사무, ③ 농림․상 공업 등 산업진흥에 관한 사무, ④ 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치․관리에 관한 사 무, ⑤ 교육․체육․문화․예술의 진흥에 관한 사무, ⑥ 지역민방위 및 소방에 관한 사무 등 6 가지로 분류하고 각 항목별로 소항목을 예시하 고 있다(지방자치법 제9조 제2항). 그런데 위와 같 은 지방자치법의 규정에 따르면 장외파생상품 거래는 지방자치단체의 사무의 범위 6가지 중 어느 항목에도 확실하게 해당하지 않고 다른 법 14) UK Local Gevernment Act 2003 Section 1(Power to borrow) “A local authority may borrow money, (a) for any purpose relevant to its functions under any enactment, or (b) for the purposes of the prudent management of its financial affairs.” Section 6(Protection of lenders) “A person lending money to a local authority shall not be bound to enquire whether the authority has power to borrow the money and shall not be prejudiced by the absence of any such power.” 15) 홍정선, ｢(신)지방자치법론｣, 법영사(2009) 65면. 16) 이기우․하승수, ｢지방자치법｣, 대영문화사(2007) 56면 ; 홍정선, 위의 책 p93 참조 ; 홍정선, ｢행정법원론(상)｣, 박영사 (2008) 479면은 지방자치단체의 권리능력은 권한규범에 의해 구속된다고 한다. 17) 이기우․하승수 위의 책 56면 ; 홍정선 위의 책 93면. 18) 이기우․하승수 앞의 책 56면. 우리 헌법은 제117조와 제118조에서 지방자치를 직접 규정함으로써 헌법적으로 보장하고 있다. 다만 지방자치권의 본질이 무엇인가에 대하여 지방자치단체를 국가 이전의 주민들의 자연적인 결합체로 파악하여 국가와 구별되는 사회의 영역에 존재하는 자생적 단체로서 고유의 인격과 지배권을 가진다는 고유권설과 자치권은 통치권 에서 전래되고 국가에 의하여 비로소 승인된 것으로서 자치권은 국가가 부여한 한도에서만 행사될 수 있는 것으로 보는 전래설(자치위임설)이 있다. 이러한 논의는 결국 지방자치단체가 권한을 어느 정도까지 행사할 수 있는지의 문제이기도 하다. 오늘날에 있어서 지방자치단체는 상위의 행정단위들이 존재하는 동시에, 국가를 중심으로 한 국가법질서의 통일성 이 요구되는 상황에서 국가의사로부터 완전히 독립된 고유권을 가진 지방자치단체를 상정하기 어렵다. 따라서 지방자치단 체의 자치권은 국가 이전의 고유한 권리가 아니고 국법에 의해서 수여된 권리로 보는 전래설이 다수설이다. ▣ 판례평석 190 ․ 인권과정의 Vol. 411 령에도 명시적인 사무 권한 규정이 없다. 지방자치법 제9조 제2항은 지방자치단체의 사무를 제한적으로 열거한 것이 아니라 자치사 무인지 위임사무인지 구분하지 않고 예시한 것 으로 보는 견해가 일반적이다.19) 다만, 지방자 치단체의 자치권은 국가 이전의 고유한 권리가 아니고 국법에 의해서 수여된 권리로 본다면 지 방자치단체의 자치사무가 무제한으로 인정된다 고 보기 어렵다. 우리 헌법은 지방자치단체의 사무를 ‘주민의 복리에 관한 사무’와 ‘재산을 관 리’로 정하고 있고, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하기 때문이 다(제117조 제1항). 지방자치법 제9조 제2항은 이 를 구체화하여 예시하고 있다.20) 그리고 지방자 치단체의 자치사무에도 자치법규의 근거는 있 어야 하는데, 지방자치단체는 법령의 범위 안에 서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다(헌 법 제117조, 지방자치법 제22조). 위와 같이 지방자 치단체의 자치권의 본질과 지방자치법 규정을 고려하면 자치사무의 범위는 최소한 지방자치 법 제9조 제2항에 열거된 사무에 명시적으로 해 당하거나, 적어도 그에 관련되거나 부수하는 주 민의 복리증진을 위한 사무로 한정하여야 할 것 으로 본다.21) 외국의 경우 실제 많은 지방자치정부들이 지 방재정확충을 이유로 공격적인 성격의 투자를 내용으로 하는 장외파생상품계약을 체결하고 있는 것으로 알려져 있지만, 그에 관한 명확한 법적 근거가 있는 것은 아니다.22) 우리나라의 지방자치단체가 장외파생상품거래를 하는 경우 19) 홍정선, 앞의 책 456면 등. 따라서 어떤 사무에 관하여 위 조항에 예시되어 있지 않고 다른 법률에도 특별한 규정이 없어서 지방자치단체의 사무인지 국가사무인지 명확하지 않을 때에는, 헌법 제117조 제1항에서 지방자치단체의 사무를 포괄적으 로 규정하고 있다는 점과 지방자치법을 합목적적으로 해석할 경우 지방자치단체의 사무의 포괄성의 원칙이 적용되어 일단 지방자치단체의 사무로 추정된다고 보고 있다. 한국지방자치법학회, ｢지방자치법주해｣, 박영사(2004) 58면. ; 홍정선, 앞의 책 458면. 그리고 지방자치단체의 자치사무에는 의무적 자치사무뿐만 아니라 임의적 자치사무도 포함되어 지방자치단체가 사무개발권을 갖고, 단지 예산이나 급부력의 한계만을 갖는다고 한다. 홍정선, 앞의 책 447면. 20) 특히, 지방자치법 제8조 제1항은 지방자치단체는 그 사무를 처리할 때 주민의 편의와 복리증진을 위하여 노력하여야 한다 고 규정하고, 제122조는 지방자치단체의 건전재정 운영의무를 규정하고 있으며, 제124조는 지방채의 발행이나 지방자치단 체의 채무부담의 원인이 될 계약의 체결이나 그밖의 행위는 법률의 규정이 필요하다고 하고 규정한다. 지방재정법에 따르 면, 지방자치단체는 주민의 복리증진을 위하여 그 재정을 건전하고 효율적으로 운용하여야 한다고 규정하고(제3조 제1항), 지방자치단체의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 소관에 속하는 채권 및 채무를 관리하되(제85조 제1항), 채권의 관리에 관한 사무는 채권의 발생원인 또는 내용에 따라 지방자치단체의 이익에 가장 적합하도록 처리하여야 한다(제87조 제1항). 21) 대법원 판례도 원칙적으로 지방자치단체의 사무에 개별적인 법령의 근거가 있거나 지방자치법 제9조에 따른 자치사무 또 는 위임사무일 것을 요구하고 있는 것으로 보인다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007추134 판결(조례안재의결무효확인청구), 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다59295 판결(부당이득금), 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결(지방의회조례안재의결무 효확인청구), 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결(하천무단점용에따른부당이득금부과처분무효확인) 등 참조. 특히 대 법원 2008. 6. 12. 선고 2007추42 판결(조례안재의결무효확인)은 인천국제공항고속도로를 이용하는 지역주민에게 통행료를 지원함으로써 주민의 경제적 부담 경감과 이동권을 보장하여 지역주민의 복리증진에 기여함을 목적으로 제정된 조례와 통 행료를 지원하는 내용의 사무는 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (가)목에 정한 ‘주민복지에 관한 사업’에 해당하여 지방자 치단체의 고유의 자치사무라고 보았다. 그리고 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결(지방의회조례안재의결무효확인청 구)은 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 지방자치단체의 세 자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안과 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무 중 주민의 복지증진에 관한 사무 를 규정한 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (라)목에서 예시하고 있는 아동․청소년 및 부녀의 보호와 복지증진에 해당되는 사무이고, 또한 위 조례안에는 주민의 편의 및 복리증진에 관한 내용을 담고 있어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 판시하고 있다. 위와 같이 대법원 판결들은 자치사무의 범위를 지방자치법 제9조 제2 항에서 그 근거하여 판단하고 있다. 22) 예를 들어, 1994년 미국의 오렌지카운티는 장외파생상품투자로 16억5천만 달러의 손실을 입고 파산을 선언해야 하였다. 2010년 3월 이탈리아의 밀라노법원은, 밀라노시 정부가 2005년 16억 8,000만유 로 규모 지방채를 발행하는 과정에서 투자 은행들과 금리스왑 파생상품 거래를 통해 손해를 입었는데, 2년간 1억 유로 상당의 부당 이득을 취했다는 이유로 4개의 글로벌 투자은행에 사기 혐의로 법정 출두 명령을 내렸다고 한다. 또한 2001년부터 2008년 사이 이탈리아 지방정부들이 ▣ 장외파생상품거래와 법인의 권리능력 인권과정의 2010년 11월 ․ 191 에도 지방자치법 제9조 제2항의 명시적인 지방 자치단체의 사무의 범위에 속한다고 보기는 어 렵다. 다만, 명시적인 사무가 아니라고 하더라 도, 명시적인 사무와 관련하여 또는 그 사무에 부수하여 주민복리증진이라는 목적을 위해 행 해진다면 이를 지방자치단체의 사무 범위 밖이 라는 이유로 무효라고 보아서는 안 될 것이다. 위의 Hazell 판결에서는 이를 지방자치단체의 사무의 범위에 속하지 않고 또한 그 사무에 부 수하는 거래도 아니어서 무효라고 보았으나, 이 는 지나치게 엄격한 해석으로 상대방의 신뢰와 거래의 안전을 해칠 수 있다. 실제로 어떤 거래가 사무에 관련되거나 부수 하는 것인지 여부는 일률적으로 말하기 어려우 나, 파생상품거래의 경우 지방자치단체의 사무 에 속하는 차입거래의 위험회피를 목적으로 행 해지는 한 부수적인 권한에 속하는 것으로 볼 수 있을 것이다.23) Hazell 판결에서는 이러한 유형에 속하는 ‘병행계약(parallel contract)’이나 ‘재조정(re-profiling)’ 스왑계약도 모두 사무에 관 련되고 부수하는 것으로 볼 수 없다고 판시하였 지만, 금융거래의 위험회피를 위하여 장외파생 상품을 널리 이용하고 있는 현재의 상황에서는 상대방의 신뢰와 거래의 안전에 크게 반하는 해 석이므로 찬성하기 어렵다. 다만, 우리 헌법은 지방자치단체의 사무를 ‘주민의 복리에 관한 사 무’와 ‘재산을 관리’로 정하고 있으므로, 그 권리 능력의 판단에 있어서 영리법인과 달리 좀 더 엄격한 기준이 적용될 수 있다. 그렇다면 법령 이 명시하는 지방자치단체의 사무와의 관련성 이 멀거나, 변동성이 크고 투기적인 성격을 갖 는 장외파생상품계약을 체결할 때에는 지방자 치단체의 사무에 관련되고 부수하는 것으로 보 기 어려운 경우도 있을 것이다. 결국 입법에 의 해 해결되어야 하겠지만, 그 이전까지는 지방자 치단체의 권한 또는 권리능력 범위 밖의 행위로 서 무효가 될 가능성을 배제하기 어려우므로 관 련법령을 꼼꼼히 확인하고 법적인 검토를 충분 히 거치는 것이 바람직하다.24) 발행한 355억 유로 가량의 채권도 유사한 파생상품 위험에 노출된 것으로 조사됐는데, 이는 이탈리아 전체 지방정부 부채 의 3분의 1에 달하고 예상 손실만 해도 25억 유로에 달한다고 한다. 한국경제 2010. 3. 18.자 기사 참조. 23) 자본시장법 제166조의 2는 “투자매매업자 또는 투자중개업자는 장외파생상품을 대상으로 하여 투자매매업 또는 투자중개 업을 하는 경우, 장외파생상품의 매매 및 그 중개․주선 또는 대리의 상대방이 일반투자자인 경우에는 그 일반투자자가 대통령령으로 정하는 위험회피 목적의 거래를 하는 경우에 한하고, 이 경우 투자매매업자 또는 투자중개업자는 일반투자 자가 장외파생상품 거래를 통하여 회피하려는 위험의 종류와 금액을 확인하고, 관련 자료를 보관하여야 한다”고 규정한다. 그런데, 지방자치단체는 원칙적으로 ‘일반투자자’가 아닌 ‘전문투자자’에 해당하지만(자본시장법 제9조 제5항 제5호, 자본 시장법시행령 제10조 제3항 제14호), 장외파생상품 거래를 하는 경우에는 전문투자자와 같은 대우를 받겠다는 의사를 금 융투자업자에게 서면으로 통지하는 경우만 ‘전문투자자’에 해당한다(자본시장법시행령 제10조 제3항 단서). 그리고 자본시 장법 제7조 제6항 제3호는 “국가 또는 지방자치단체가 공익을 위하여 관련 법령에 따라 금융투자상품을 매매하는 경우”는 행위의 성격 및 투자자 보호의 필요성 등을 고려하여 금융투자업의 적용에서 제외하고 있다. 이러한 규정과 금융거래의 안정성을 고려하면 지방자치단체의 사무와 관련성이 있는 파생상품거래를 무효로 보기는 어렵다고 본다. 24) 자본시장법은 “위험회피 목적의 거래”란 위험회피를 하려는 자가 보유하고 있거나 보유하려는 자산ㆍ부채 또는 계약 등 (“위험회피대상”)에 대하여 미래에 발생할 수 있는 경제적 손실을 부분적 또는 전체적으로 줄이기 위한 거래로서 계약체 결 당시 1. 위험회피대상을 보유하고 있거나 보유할 예정일 것, 2. 장외파생거래 계약기간 중 장외파생거래에서 발생할 수 있는 손익이 위험회피대상에서 발생할 수 있는 손익의 범위를 초과하지 아니할 것 등의 요건을 충족하는 거래를 말한다 (제166조의 2 제1항 제1호, 시행령 제186조의 2). 그런데 지방자치단체가 전문투자자와 같은 대우를 받겠다고 금융투자업 자에게 서면으로 통지하여 전문투자자로서 위험회피 목적의 거래가 아닌 투기적인 거래를 했을 때가 문제인데, 자본시장 법시행령이 위와 같이 규정하고 있더라도 헌법과 지방자치법의 해석상 인정되는 지방자치단체의 권리능력의 범위 문제가 모두 해결되었다고 말하기는 어렵다고 본다. 한편, 기획재정부훈령인 “공공기관등의환위험관리에관한표준지침”은 ‘공공기 관 등이 적정한 환위험관리를 통하여 건전한 경영을 영위하는 것을 목적’으로 하고(제1조), ‘공공기관 등’이란 “공공기관 및 지방자치단체가 설립한 법인으로서 외국환거래규정에 따라 기획재정부장관에게 금전의 대차계약 신고, 증권발행신고 를 한 자(제2조)”로 정하고 있다. 그리고 ① 위 표준지침에 의거하여 각자 내부환위험관리지침을 제정․시행하고(제3조), ② 환위험관리자라는 환위험관리에 관한 업무 수행자를 따로 두어(제7조) 정기적으로 내부보고를 하고(제8조), ③ 환위험 ▣ 판례평석 192 ․ 인권과정의 Vol. 411 4. 법인의 권리능력 가. 비영리법인의 권리능력 우리 민법 제34조는 “법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다.”고 규정하고 있다.25) 여기 서 ‘목적의 범위 내’를 어떻게 해석해야 하는지 문제된다. 이에 대해서는, 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내라고 적극적으로 설명하는 견해 (소수설)와, 더욱 범위를 확대하여 소극적으로 목적에 위반하지 않는 한 목적범위 내라고 해석 하는 견해(다수설)가 있다.26) 비영리법인은 특정 의 비영리적 목적으로 설립이 허가되거나 인가 되어 국가의 감독하에 놓여져 있어 경영의 건실 함을 보장하고 그 재정적 기틀을 확고히 하기 위해서, ‘목적수행을 위하여 필요한 행위’의 범 위를 영리법인보다는 좁게 해석하고 있다.27) 판례는 소수설과 유사하게 “목적을 수행하는 데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 행위”라고 본다.28) 예를 들면, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결은, “법인의 권리능력은 법인의 설립근거가 된 법률과 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적 범위 내의 행위라 함은 법률 이나 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접 으로 필요한 행위는 모두 포함된다.”고 전제하 고, “축협중앙회장인 피고인 등이 농업협동조합 과 축산업협동조합 등의 통합정책을 주관하는 농림부에 맞서 그 존립목적 및 설립형식에 있어 자주적, 사법인적 성격을 지닌 축협중앙회의 독 립된 기관으로서의 실체를 유지하고 그 존립을 계속하기 위한 목적에서 중앙회 총회 및 이사회 등 내부결의절차를 거쳐 실시한 이 사건 헌법소 원 및 행정소송 제기, 신문광고 게재 등 관련 활 동에 중앙회 자금으로 판시 각 비용을 지출한 행위는, ‘사업목적 외의 자금 사용행위’에 해당 한다고 단정할 수 없다.”고 판시하였다. 대법원 2001. 9. 21. 선고 2000그98 결정은 건설공제조 합이 정리회사에 대한 정리채권의 일부에 관하 여 정리계획에서 출자전환 방식으로 권리변경 하기로 정한 것과 관련하여, “이 사건 정리계획 에 의하여 행해지는 출자전환은 법률이나 정관 에 명시된 건설공제조합의 목적이나 건설산업 기본법 제56조에서 정하고 있는 사업 자체는 아 니라고 하더라도 그 목적 및 사업을 수행하는 관리위원회를 설치하여(제6조) 환위험관리자의 환위험관리에 대하여 사후평가를 실시할 것을 규정하고 있다. 특히 제13조 에서는 파생상품거래에 관한 특칙을 두어 “공공기관이 파생상품거래를 할 경우에는 환위험의 구조를 파악하여 적정한 환 위험관리가 이루어질 수 있는 경우에 한하여 거래를 시행할 수 있으며 정기적으로 사후점검을 실시하여야 한다”고 규정하 고 있다. 일본의 금융위원회는 2005. 2. 24. 공익법인과 금융계약에 관한 고찰(특히 derivative계약을 중심으로)이라는 보고 서를 발간한 바 있다. 金融法委員会, ｢公益法人と金融取引に関する一考察(特にデリバティブ取引を中心として)｣, 平成17年 (2005년) 2月 24日 참조. 25) 원래 독일법계 국가에서는 법인의 성질에 의한 제한과 법률에 의한 제한 외에 목적에 의한 권리능력의 제한을 인정하지 않고, 법인은 자연인과 동일하게 친족권을 제외한 재산권과 성명권을 갖는 것으로 본다. 이에 반하여 영미법인 19세기 영 국 판례에 의해 정립된 능력외이론에 따라 법인의 권리능력을 정관에 의해 고정된 목적 범위로 한정하고 이를 넘는 계약 은 무효로 본다. 박준서 대표집필, ｢주석민법｣, 민법총칙(1), 한국사법행정학회(2002) 612～613면 참조. 26) 송덕수, ｢신민법강의｣, 박영사(2009) 364면 ; 앞의 주석민법 620면 ; 김종율, “법인의 권리능력에 관한 일고”, ｢저스티스｣ 73호, 한국법학원(2003) 317면. 한편, 권리능력은 단순히 권리의무를 가질 수 있다는 지위로서 본질상 포괄적이고 추상적인 것이기 때문에 아무런 제한도 내포할 수 없다는 견해가 있다. 권리능력자가 구체적․개별적으로 어떤 권리를 가질 수 있 거나 없는 문제와는 다르다는 것이다. 따라서 법질서가 법인제도를 승인하여 법인에게 권리능력을 인정하였다면 개별적인 법률 혹은 정관으로 다시 권리능력을 제한할 수 있도록 허용하는 것은 타당하지 않다고 한다. 이에 따르면 결국 민법 제34 조는 법인의 대표자의 업무수행에 관한 일반적인 의무를 규정한 것으로 해석한다. 김학동, “법인의 권리능력은 제한될 수 있는가?”, ｢경영법률｣ 제18권 1호, 한국경영법률학회(2007), 35면 및 42～43면 참조. 27) 앞의 주석민법 624면. 28) 대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카1349 판결. ▣ 장외파생상품거래와 법인의 권리능력 인권과정의 2010년 11월 ․ 193 데 있어서 직접, 간접으로 필요한 것이라고 하 지 않을 수 없으므로, 출자전환 방식의 권리변 경을 내용으로 하는 이 사건 정리계획이 법률의 규정에 합치되지 않는다고 할 수 없다.”고 판시 한 바 있다.29) 나아가 비영리법인이 법령이나 정관에서 정 한 목적범위를 벗어난 행위를 한 경우 그 사법 상 효력이 당연 무효인지 여부가 문제된다. 일 반적으로 정관의 목적범위를 벗어나는 거래의 경우 이를 권리능력의 제한 문제로 보아 상대방의 선의․악의를 불문하고 무효라고 본다. 이 경우 법인의 불법행위책임과 부당이득반환의무가 생기 게 된다. 다만, 이를 권리능력의 문제로 보지 않고 대표기관의 대표권의 한계로 보아 이를 넘는 행위 는 권한 외의 무권대리로 보고 민법 제41조, 제60 조, 제126조의 적용 또는 추인에 의하여 법인에게 책임이 귀속될 수도 있다는 견해도 있다.30) 우리 대법원 판례는 영리법인과 달리 비영리 법인이나 공익법인의 경우 목적범위를 상대적 으로 엄격하게 해석하는 것으로 보인다. 그러나 거래의 안전을 위해서는 법인의 정관상 사업목 적 또는 권리능력의 범위나 법적 권한을 넓게 해석하여 사법적 효력을 쉽게 부인하지 않는 것 이 바람직하다고 생각한다. 비영리법인은 사회 적․공익적 목적에서 특별히 법인격을 인정하 고 있으나, 그 목적을 달성하기 위하여 수익사 업을 하는 경우가 많고, 또한 기초재산의 유지 와 위험회피를 위해 금융상품에 투자하려는 요 구가 있다. 이러한 현실적인 필요를 반영하여 객관적으로 보아 당해 법인의 정관의 목적과 전 혀 무관한 것이 아닌 한 장외파생상품거래에 관 한 권리능력을 인정하는 것이 바람직할 것이다. 다만, 민법 제34조가 삭제되지 않는 한 당해 법 인의 정관상 목적과 전혀 무관하게 투기적인 이 익을 목적으로 위험이 큰 장외파생상품거래를 하는 경우에는 그 사법적 효력이 부정될 가능성 이 있으므로 주의를 요한다. 나. 회사의 권리능력 (1) 의 의 회사는 법인이므로 권리능력이 인정된다. 다 만, 법령이나 그 성질에 의하여 제한을 받는다. 예를 들면, 회사는 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못하고(제173조), 해산한 후에는 청산의 목 적범위 내로 제한된다(제245조). 각종 특별법령 에서도 회사에게 일정한 행위를 금지 내지 제한 하는 규정을 두고 있다(은행법 제38조 등). 그리고 회사는 성질상 상업사용인이나 이사․감사가 될 수 없으나(통설), 인격권(상호권․명예권․신용 권)을 갖고 주주나 유한책임사원이 될 수 있다. 회 사의 권리능력이 정관에 기재된 회사의 목적에 의하여 제한될 것인가에 관해서는 아래에서 보는 바와 같이 견해가 나뉜다. 따라서 회사와 장외파 생상품거래를 수행할 때에도 당해 회사의 정관에 규정된 목적사업, 그리고 권리능력에 대한 해당 국가의 법적 규율 등을 검토할 필요가 있다. (2) 각국의 입법례 29) 그 외에 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다8821 판결은 “신용협동조합법 제70조에 규정된 신용협동조합연합회의 업무 범위에 조합원과의 거래가 포함되어 있지 않다고 하더라도 신용협동조합연합회는 위 법조에 의하여 조합에 대한 자금의 대출 등 을 할 수 있게 되어 있으므로 조합을 통한 조합원과의 거래를 당연히 예상하고 있는 것이라고 볼 수 있을 뿐만 아니라 조 합에 대한 대여금 채권의 확보행위는 그 목적 수행에 필요한 것이므로, 신용협동조합이 그 중앙회로부터 트랙터 구입자금 을 차용한 행위에 대하여 트랙터의 실수요자인 조합원이 변제약정을 하는 방법으로 대여금 채권을 확보한 행위는 그 목적 범위 내의 행위에 속한다.”고 하였고, 대법원 1981. 3. 13. 선고 80다1049,1050 판결은 “중소기업협동조합법에 의하여 설립 된 조합은 동법 제31조 제1항 제1호 소정의 생산, 판매, 구매 등의 사업을 행할 수 있으므로 그에 부수되는 구매자금의 선 급이나 이를 위한 약속어음의 발행도 그 사업능력 범위 내에 속한다.”고 보았다. 30) 위의 주석민법 625～626면 참조. ▣ 판례평석 194 ․ 인권과정의 Vol. 411 영국에서는 판례를 통하여 19세기 후반에 이 르러 ‘능력외이론’(ultra vires doctrine)이 형성되 면서,31) 1862년 회사법에서 정관에 회사의 설립 목적을 기재하게 하고 그 변경도 금지시켰다. 그러나 거래의 안전을 침해할 소지가 커지면서 수차례에 걸친 회사법의 개정을 통하여 정관상 의 목적의 변경을 인정하였으며, 1985년 영국 회사법(UK Companies Act 1985)에서는 회사의 행위에 대하여 정관상 권한의 흠결이 더 이상 문제되지 않는다는 규정을 두었고, 상대방이 선의 인 경우에는 정관상의 목적에 의하여 제한을 받 지 아니한다는 사실을 명시적으로 규정하였다.32) 미국에서는 영국의 능력외이론을 계수한 이 래 한동안 정관상의 목적에서 벗어나는 행위는 그 효력이 부인되어 왔지만, 근래에는 판례들이 ‘묵시적 권한의 원칙’(doctrine of implied power)을 채택하여 회사 활동의 폭을 넓혀 주고 있다. 묵 시적 권한의 원칙은 이사회는 정관상 목적으로 기재된 사업을 수행하기 위해서는 부수적인 거 래를 수행할 묵시적 권한이 있으며, 그러한 거 래는 유효하게 다루어져야 한다는 것이다. 나아 가 현재 대부분의 주회사법은 정관목적 위반을 이유로 회사거래의 무효를 주장할 수 없도록 명 시적으로 규정함으로써 사실상 능력외이론을 배제하고 있다.33) 일본 민법도 회사의 설립목적에 의해 권리능 력을 제한하는 규정을 두고 있으며,34) 우리나라 에서와 같은 문제가 논의되고 있다. 일본의 판 례는 회사의 권리능력은 정관소정의 목적에 의 하여 제한되나, 다만 그 범위는 목적달성에 필 요한 행위를 포함하며, 그 판단은 객관적․추상 적 성질에 따른다고 하고 있다. 독일에서는 민 법상의 비영리법인에 관해 목적에 의한 제한을 두지 않고 있으며 회사의 대표권을 대외적으로 제한할 수 없으므로 문제가 되지 않는다.35) 호 주에서는 2001년 회사법에 의하여 엄격한 ‘능력 외이론’이 폐지되었다. 즉, 회사에게는 자연인이 가지는 모든 권리능력이 부여되었고(동법 제124 조), 회사는 정관에 여전히 목적조항을 규정할 수 있지만 회사의 행위는 단순히 정관의 목적조 항에 위반하거나 그 범위를 벗어났다는 이유 때 문에 무효가 되지는 않는다(동법 제125조). (3) 우리나라에서의 논의 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목 적의 범위 내에서 권리의무의 주체가 되는데(민 법 제34조), 상법상의 회사도 법인이므로 그 권리 능력이 정관에서 정한 목적 범위 내로 제한되는 지 여부가 문제된다.36) 먼저, 제한설은 법인이 특정한 설립목적의 범위 내에서만 권리의무의 주체가 된다는 것은 법인의 본질이므로 회사의 권리능력도 그 목적범위로 한정된다고 한다. 정 관의 목적(제289조 제1항 제1호)은 등기로 공시되 어(제317조 제2항 제1호) 제3자에게 예상하지 못 한 손해를 줄 염려가 없다는 점을 근거로 한다. 이에 대하여 무제한설은, 민법 제34조는 허가주 의에 따른 공익법인에 대하여 인정한 특칙이므 31) 능력외이론이란 정관이나 법상의 능력을 벗어나는 회사의 행위를 뜻하며, 이러한 능력 범위외의 행위는 회사의 행위로 인 정할 수 없다는 것이다. 32) 손주찬․정동윤 대표집필, ｢주석상법｣, 회사법(1), 한국사법행정학회(2003) 123～124면 ; 이철송, ｢회사법강의｣, 박영사 (2010) 69면. 영국의 회사법은 2006년에 다시 개정되었는데, 2006년 회사법(Companies Act) 제31조와 제39조도 정관 규정 상 권리능력이 없다는 이유로 무효가 되지 않는다고 규정하고 있다. 33) Model Business Corporation Act 3.04조 ; Delaware General Corporation Law 제124조. 이철송, 위의 책 69～70면 참조. 34) 일본 민법 제43조(법인의 능력) 참조. 35) 앞의 주석상법 123면 ; 이철송, 앞의 책 69면. 36) 권리능력의 제한 문제는 당해 행위의 유효․무효를 따질 필요도 없이 법률행위의 불성립을 의미한다는 점에서 대표권의 제한 문제와는 구별되어야 한다. ▣ 장외파생상품거래와 법인의 권리능력 인권과정의 2010년 11월 ․ 195 로 준칙주의에 따른 영리법인인 회사에 당연히 적용된다고 볼 수는 없고, 정관의 목적이 등기 되기는 하나 그 범위가 불명확하여 거래의 안전 을 해할 뿐 아니라 거래의 신속을 해치므로, 회 사의 권리능력은 정관 소정의 목적에 제한되지 않는다고 한다(통설). 대법원 판례는 원칙적으로 제한설의 입장을 취하여 회사의 정관상 목적의 범위를 벗어난 행 위에 대해서는 법적인 효력을 부인하고 있다. 다만, 목적 범위 내의 행위인지를 판단함에 있 어서 정관에 명시된 목적 자체뿐만 아니라 그 목적을 수행하는 데 직접․간접적으로 필요한 모든 행위를 포함시키고, 어떤 행위가 목적수행 에 필요한지 여부도 행위자의 주관적․구체적 의사를 묻지 않고 행위의 객관적 성질에 따라 판단함으로써 결과적으로 무제한설을 취하는 것과 차이가 없다.37) 예를 들면, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결은 “회사의 권리능력은 회사의 설립 근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위 라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수 행에 필요한지의 여부는 행위자의 주관적, 구체 적 의사가 아닌 행위 자체의 객관적 성질에 따 라 판단하여야 할 것이고, 그 판단에 있어서는 거래행위를 업으로 하는 영리법인으로서 회사 의 속성과 신속성 및 정형성을 요체로 하는 거 래의 안전을 충분히 고려하여야 할 것”이라고 판시하면서, 회사가 대표이사의 제3자에 대한 채무를 연대보증한 것을 회사의 목적범위 내의 행위로 보았다.38) (4) 법령위반 또는 목적범위 외의 행위의 효력 각종 특별법에서 특정회사의 영업 또는 특정 행위를 제한하고 있는 경우, 이를 회사의 권리 능력을 제한하는 규정으로 보아 효력규정으로 볼 것인지 아니면 단속법규로 볼 것인지 문제된 다. 대법원 판례는 효력규정으로 본 경우도 있 으나,39) 단속규정으로 본 것도 많다.40) 학설은 거래안전을 고려하고 회사의 권리능력을 제한 37) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다63236 판결(회사의 권리능력은 회사의 설립근거가 된 법률과 회사의 정관상의 목적에 의 하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 판단할 것 이고 행위자의 주관적, 구체적 의사에 따라 판단할 것은 아니다) 등 다수. 대법원 판례 중 회사의 목적범위 밖이라고 판단 한 것은 대법원 1975. 12. 23. 선고 75다1479 판결이 거의 유일한 사례이다. 위 판결은 회사의 대표이사가 회사를 대표하여 타인의 극장위탁경영으로 인한 손해배상의무를 연대보증한 것이 회사의 사업목적범위에 속하지 아니하는 경우에는 회사 를 위하여 효력이 있는 적법한 보증으로 되지 아니하므로 회사는 손해배상책임이 없다고 보았다. 위 피고회사의 정관 제2 조는 사업목적으로, 1. 토목, 건축, 수도, 전기, 통신 및 기계청부업, 2. 광산(철광)개발 개량 사업, 3. 염전축조공사 청부업, 4. 노력 및 물자공급, 5. 내외무역 위탁판매업, 6. 수돗물료 판매업, 7. 위 각호에 관련된 일체의 부대사업을 경영함을 목적 으로 한다고 규정하고 있었다. 일본에서도 2차 대전 후에 목적범위 외의 행위라고 하여 무효가 된 적이 한 번도 없다고 한다. 권기범, ｢현대회사법론｣, 삼영사(2010) 69면 참조. 38) 위 사례에서는, 상속으로 원고회사의 대주주가 된 대표이사가 원고회사를 대표하여 대표이사 자신을 위하여 그의 개인 채 권자인 제3자(피고 보증보험사)와 사이에 연대보증계약을 체결한 것이 문제되었다. 위 대표이사의 상속재산 대부분은 원 고회사를 위한 담보로 제공되어 있었는데, 위 대표이사는 상속세 연납 및 분할납부를 위해 피고와 납세보증보험계약을 체 결하였는데, 원고회사가 대표이사를 위하여 그 구상금 채무에 대하여 연대보증을 하였다. 이후 보증보험료를 지급한 피고 가 원고회사에게 구상금 채무의 이행을 구하여 이를 지급받았는데, 나중에 원고회사가 회사의 목적범위 외의 행위인 연대 보증으로 인한 채무이므로 무효라고 주장하며 부당이득반환을 구하였다. 39) 서울중앙지법 2008. 9. 9. 선고 2008가합3898 판결은 유동화전문회사의 대표자가 자산유동화에 관한 법률 및 자산유동화계 획이 정하고 있는 절차를 거치지 않고 직접 유동화자산으로 등록되어 있는 근저당권부 채권에 관하여 질권을 설정하여 준 행위는, 자산유동화에 관한 법률 제22조를 위반한 유동화전문회사의 권리능력을 넘는 행위일 뿐만 아니라 이사의 대표권 제한규정을 위반한 것으로서 무효라고 하였다. 이 판결은 “자산유동화에 관한 법률이 유동화전문회사의 업무를 자산유동 화계획에 따른 일정한 행위들로 제한하고 있는 취지는 유동화전문회사로 하여금 공시된 자산유동화계획에 따라 유동화전 문회사의 설립 취지에 부합하는 합리적이고 정상적인 자산유동화 관련 업무 외의 업무는 수행하지 못하도록 함으로써 유 ▣ 판례평석 196 ․ 인권과정의 Vol. 411 하는 사유를 가급적 축소하는 것이 바람직하다 는 점에서 단속법규로 보는 견해가 다수이고,41) 권리능력을 제한하는 규정으로 보거나,42) 단속 법규로 보되 경우에 따라서는 권리능력을 제한 하는 규정으로 볼 수 있다는 견해도 있다.43) 당 해 법인의 업무영역이나 영업행위를 규제하는 규정을 위반하는 경우에는 대체로 단속규정에 해당하는 경우가 많을 것이다. 다만, 법인 자체 의 설립취지 등에 따른 법적 권한을 정하고 있 는 규정을 위반하는 경우에는 권리능력을 제한 하는 규정으로서 효력규정으로 볼 가능성이 상 대적으로 더 클 것으로 생각된다. 어느 경우에 해당하는지 여부는 당해 법인의 설립취지나 당 해 규정의 목적 등을 고려하여 개별적으로 판단 할 수밖에 없을 것이다.44) 다만, 회사의 권리능 력을 제한하는 사유는 가급적 축소해석하는 것 이 바람직하고, 거래의 안전을 고려할 필요가 있으므로 원칙적으로 단속규정으로 해석하는 것이 타당하다고 본다. 예외적으로 그 효력을 부정하는 경우에도 회사의 권리능력이 제한된 다고 해석하기보다는 강행적인 법규위반으로 무효가 된다고 하는 것이 더 타당한 설명이라고 생각한다.45) 그리고 예외적으로 정관의 목적 범 위로 회사의 행위를 제한해야 할 필요성이 있다 면, 그 범위를 벗어난 행위를 회사의 권리능력 을 부정하여 상대방의 선의․악의를 불문하고 무효라고 해석하기보다는, 이를 대표이사의 대 표권의 제한으로 보아 선의의 제3자를 보호하는 것이 바람직하다고 본다. (5) 소 결 통상 정관의 목적 조항이 실제와 맞지 않거나 명확하지 않은 경우가 대부분이고, 회사는 많은 대외적 활동을 하고 있으므로 거래안전의 보호 를 위하여 회사의 행위가 정관상 목적범위 외의 것이라도 유효하다고 보는 것이 타당하다. 그렇 더라도 회사의 거래 상대방이 악의인 경우에는 대표권남용, 신의칙 또는 권리남용 등에 의하여 회사의 이익이 보호될 수 있을 것이다. 회사의 동화자산을 계획에 따라 운용할 것을 기대하고 유동화증권에 투자한 투자자들에게 예측할 수 없는 위험이 발생하는 것을 방지할 필요가 있기 때문이고, 그와 같은 자산유동화에 관한 법률의 입법 목적과 그밖의 규정들의 내용에 비추어 보면, 유 동화전문회사의 업무를 자산유동화계획에 따른 일정한 행위들로 제한하고 있는 자산유동화에 관한 법률 제22조는 단순한 단속규정이 아니라 권리능력의 범위에 관한 강행규정으로서 이에 위반한 유동화전문회사의 행위는 그 효력이 없다.”고 하 였고, 나아가 “자산유동화에 관한 법률의 입법 목적 및 같은 법 제10조와 제23조가 유동화전문회사의 대외적인 업무집행 행위를 상법상의 회사와는 달리 이사가 직접 행하는 것이 아니라 원칙적으로 자산관리자와 업무수탁자를 통하여 이루어지 도록 강제하고 있는 점 등에 비추어 보면, 자산유동화에 관한 법률상 이사의 대표권 제한규정을 위반한 행위는 상법상 회 사의 대표자가 이사회의 결의 등 회사의 내부절차를 거치지 아니한 경우와 달리, 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관계없이 원칙적으로 무효이다.”고 보았다. 그 외에도 자기자본을 초과한 차입을 제한한 상호저축은행법 제17조에 대하여 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카122 선고 전원합의체 판결, 채무의 보증이나 담보의 제공을 금지한 동법 제18조의 2 제3호에 대하여 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 등 참조. 40) 대법원 1988. 1. 19. 선고 86다카1384 판결은, 단기금융업법 제11조는 “단기금융회사는 재무부장관의 승인을 얻은 경우를 제외하고는 동일인에 대하여 자본금과 적립금 기타 잉여금의 합계액의 100분의 25를 초과하여 자금을 운용할 수 없다”고 규정하여 동일인에 대한 일정 한도를 넘는 자금의 운용을 원칙적으로 금하고 있는바, 이는 단기금융회사가 가지는 자금중 개기능에 따른 공공성 때문에 특정인에 대한 과다한 자금의 편중운용을 규제함으로써 더욱 많은 사람에게 여신의 기회를 주고자 함에 그 규정을 둔 뜻이 있다 할 것이므로 이 규정은 이른바 단속규정으로 볼 것이고 따라서 이를 위반하여 자금의 운용이 이루어졌다 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다고 하였다. 출자자 등에 대한 대출을 금지한 상호저축 은행법 제37조에 대하여 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다28604 선고 판결, 동일차주에 대한 신용공여한도를 규정한 구 종금 사법 제15조에 대하여 대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1230 등 다수의 판결도 동일한 취지이다. 41) 앞의 주석상법 121면 ; 권기범, 앞의 책 65～66면 ; 이철송, 앞의 책 66면 ; 정동윤, 회사법, 법문사(2005) 48면. 42) 손주찬, 상법(상), 박영사(2003) 447면. 43) 정찬형, 상법강의, 박영사(2009) 433면 ; 홍복기, ｢회사법강의｣, 법문사(2009) 53면. 44) 정찬형, 위의 책 433면 ; 홍복기, 위의 책 53면 참조. 45) 권기범, 앞의 책 66면도 동일한 취지이다. ▣ 장외파생상품거래와 법인의 권리능력 인권과정의 2010년 11월 ․ 197 권리능력을 넓게 인정하는 우리 대법원 판례의 원칙적인 입장에 의할 경우 객관적으로 헤지 목 적을 가진 장외파생상품거래가 회사의 권리능 력을 이유로 무효로 될 가능성은 거의 없을 것 으로 보인다. 다만, 우리 대법원은 원칙적으로 제한설의 입장에 서 있으므로, 장외파생상품거 래가 사업목적과는 전혀 무관하게 투기적인 이 익획득을 위하여 행해진 경우에는 정관상 목적 에 의한 권리능력을 벗어난 행위로 간주될 법적 위험이 완전하게 해소되었다고 보기는 어렵다. 5. 맺는 말 지방자치정부나 정부산하기관, 비영리법인, 연기금을 비롯한 특별한 성격의 법인들은 영리 법인인 회사와 달리 법령과 정관에서 그 권한이 나 영리 이외의 고유한 목적이 정해져 있으므로 권리능력의 범위를 좀 더 엄격하게 해석할 가능 성이 있다. 영리법인인 회사의 경우 어느 법률 행위가 정관상의 목적을 벗어난 경우라도 거래 상대방과 시장의 신뢰를 보호해야할 필요성이 큰 반면, 지방자치정부나 비영리법인 중 특히 공익법인은 법령에 의하여 고유한 목적을 위해 설립된 단체이므로, 설립 근거법령에 규정된 법 적 권한의 범위를 넘어서는 장외파생상품계약 의 법적 효력이 부인될 가능성이 존재한다고 할 수 있다. Hazell 판결은 이러한 법적 위험을 보 여주는 대표적인 사례이다. 물론 현재에는 Hazell 판결과 같이 지방자치정부의 권리능력을 극히 좁게 해석하는 판결이 내려질 가능성은 크 지 않겠지만, 지방자치정부나 공익법인과 장외 파생상품계약을 체결하거나 또는 투기적인 성 격이 강하거나 변동성 및 위험성이 큰 장외파생 상품거래를 하는 경우 상대방의 권리능력에 각 별한 검토가 필요하다고 할 것이다. 한편, 위에서 본 바와 같이 많은 나라에서 영 리법인인 회사의 권리능력의 범위를 가능한 넓 게 해석하거나 제정법을 통하여 회사의 권리능 력에 대한 제한 자체를 없애고 있다. 우리 대법 원 판결도 원칙적으로 법인의 권리능력은 정관 상 목적 범위 내로 제한된다고 보면서도, 어느 행위가 정관의 목적 범위 내의 행위인지 여부를 판단하는 데 있어서는 간접적으로 필요한 행위 도 포함하여 객관적으로 넓게 해석함으로써 거 래의 안전을 보호하고 있다. 다만, 대법원 판결 은 원칙적으로 제한설의 입장이고 해석론만으 로는 거래의 안전을 보호하는 데 충분하다고 볼 수 없으므로, 민법 제34조를 삭제하거나 적어도 영리법인인 회사에 대해서는 적용되지 않도록 개정할 필요가 있다.46) 주제어 : 장외파생상품거래, 하쩰(Hazell) 판결, 정관의 목적, 지방자치단체의 권리능력, 비영리법인의 권리능력, 회사의 권리능력, 민법 제34조 Key Words : OTC derivatives transactions, Hazell Case, the Scope of Objects in the Articles of Incorporation, the Legal Capacity of Local Government, the Legal Capacity of Non-Profit Juristic Person, the Legal Capacity of For-Profit Corporation, Article 34 of the Korean Civil Act. 46) 이러한 취지에서 “회사는 정관상 목적 이외의 행위에 대하여 선의의 제3자에게 책임을 진다”는 내용의 상법개정시안을 제 시하고 있는 견해로는, 이훈종, “정관상 목적에 따른 권리능력의 제한에 대한 입법론적 검토”, ｢법과 정책연구｣, 한국법정 책학회(2001) 13면. 그리고 법인의 권리능력은 포괄적인 것이므로 제한될 수 없고, 민법 제34조는 삭제되어야 한다고 하며, 적어도 영리법인인 회사에 대해서는 적용되어서는 안 된다는 견해로는, 송호영, “법인의 권리능력”, ｢비교사법｣ 제7권 1호, 한국비교사법학회(2000)가 있다. 또한 대륙법을 계수한 우리법에서 능력외이론을 받아들여 민법 제34조를 둔 것은 매우 부조화적이라고 보고, 민법 제34조에서 “정관으로 정한 목적의 범위 내에서”를 삭제해야 한다는 입법론을 제시하고 있는 견해로는 김종율, 앞의 글 320～323면이 있다. 김학동, 앞의 글 42～43면도 같은 취지이다. |
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