임 병 석

전남대학교 법학전문대학원 부교수, 변호사

Is impossibility of performance a ground for termination of delayed performance?

Byung-Seok Lim

Chonnam National University Law School, Associate Professor

초록 : 이 글에서는 이행지체 중 이행불능이 발생한 경우를 중심으로 이행지체의 시기(始期 ; 기산점)와 종기(終期)에 대하여 살펴보았다.

우선 종래의 전통적인 견해에 의하면, 채무불이행 중 가장 단순한 형태인 이행지체의 성립요건으로 원칙적으로 이행기에 본래의 급부 이행이 가능할 것을 요구하면서, 본래의 급부 의무가 이행기에 불능으로 된 경우는 물론 이행지체 중 불능으로 된 경우에도 불능으로 된 때부터는 이행불능의 법리만 적용될 뿐 이행지체의 법리는 적용될 수 없다고 주장한다. 다시 말하면, 가령 본래의 급부에 관한 이행지체 중 이행불능이 발생한 경우에, 채권자는 그 이행이 불능으로 된 날까지만 본래의 급부에 관한 이행지체를 원인으로 한 손해배상(지연배상)을 청구할 수 있고, 이어서 본래의 급부에 관한 이행불능을 원인으로 한 손해배상(전보배상)으로서 그 이행이 불능으로 된 날의 시가(교환가치)와 이에 대하여 이행이 불능으로 된 날부터 법정이율에 의한 지연배상을 청구할 수 있다고 새긴다. 그리고 이러한 법리를 채무불이행의 다른 유형들에도 확장 적용하면서, 가령 이행지체 중 이행거절이나 불완전이행이 발생한 경우에도 마찬가지의 결과를 도출한다.

그러나 위와 같은 종래의 전통적 견해에 대하여는, 이행지체와 이행불능에 대한 개념과 민법의 연혁적 이유나 성문화된 각 조항 등에 비추어 일응 타당한 점이 없지 아니하나, 그럼에도 불구하고 여기에 선뜻 동의하기는 어렵다. 그 이유는, 첫째, 채무불이행의 유형 중 이행지체나 이행불능 그리고 이행거절이 모두 채무자의 채권자에 대한 본래의 급부에 관한 아무런 이행이 없음은 물론, 채무불이행의 또 다른 유형인 불완전이행이 외견상 본래의 급부에 관한 이행이 있기는 하지만, 그 이행이 본래의 급부에 관한 ‘채무의 내용에 좇은 이행’이 아니라는 점에서, 본질적으로 채무자의 채권자에 대한 본래의 급부에 관한 이행이 있었다고 볼 수는 없고, 둘째, 제395조에서도 본래의 급부 및 이에 대한 지연배상을 청구할 수 있음을 전제로, 본래의 급부에 갈음한 전보배상 및 이에 대한 지연배상을 청구할 수 있다고 규율하고 있는바, 그렇다면 채권자는 ① 본래의 급부와 이에 대한 지연배상을 청구하거나 또는 ② 본래의 급부에 갈음한 전보배상과 이에 대한 지연배상을 청구할 수 있는 점을 고려해 볼 때, 본래의 급부에 갈음한 전보배상 및 이에 대한 지연배상을 청구할 수 있다고 해서 언제나 본래의 급부나 이에 대한 지연배상을 청구할 수 없는 것은 아니며, 셋째, 무엇보다도 종래의 전통적 견해에 의하면, 이행지체 중 이행불능이나 이행거절 또는 불완전이행이 발생한 경우에, 본래의 급부에 대한 지연배상과 이행불능 당시의 시가 등에 따라 불합리한 결과가 나올 수밖에 없기 때문이다.

따라서 필자는, 종래의 전통적 견해가 요구하는, 채무불이행의 유형 중 이행지체나 이행거절에서의 ‘이행 가능’은 그 성립요건이 아니라 각 유형의 개별요건에 따른 법적 효과를 부여함에 필요한 추가적 요건으로 새긴다. 간단히 말하면, 가령 이행지체 중 이행불능이 발생한 경우에, 채권자는 이행이 불능으로 된 때부터는 이행불능을 원인으로 한 손해배상(전보배상) 및 이에 대한 지연배상을 청구할 수 있음은 물론, 본래의 급부에 관한 이행지체를 원인으로 한 손해배상(지연배상)도 여전히 청구할 수 있는데, 다만 신의칙상 그리고 손해배상에 관한 지배적인 견해인 차액설에 따라, 본래의 급부에 대한 지연배상은 대체급부(대체이익) 마련에 필요한 합리적인 기간 동안에 한하여 이를 청구할 수 있고, 이때 이행불능을 원인으로 한 손해배상(=본래의 급부에 갈음한 전보배상)에 대한 지연배상 청구권과 본래의 급부에 대한 지연배상 청구권이 중첩 부분에 대하여 서로 청구권 경합 관계에 있다고 새긴다. 아울러 이행지체 중 이행거절이 발생한 경우에, 채권자는 당연히 이행거절이 발생한 때부터는 이행거절을 원인으로 한 손해배상(=본래의 급부에 갈음한 전보배상) 및 이에 대한 지연배상을 청구할 수 있고, 여기에 이행지체 중 이행불능이 발생한 경우와 마찬가지로, 대체급부(대체이익) 마련에 필요한 합리적인 기간 동안은 본래의 급부에 관한 이행지체를 원인으로 한 손해배상(지연배상)도 여전히 청구할 수 있다고 새긴다(본래의 급부에 갈음한 전보배상에 대한 지연배상 청구권과 본래의 급부에 대한 지연배상 청구권이 중첩 부분에 대하여 서로 청구권 경합 관계에 있음은 물론이다). 또한 이행불능의 경우와는 달리, 이행거절의 경우에는 본래의 급부 이행이 여전히 가능하므로, 채권자는 본래의 급부에 대한 강제이행 및 이에 대한 지연배상을 청구할 수 있고, 여기에 이행거절시부터 이행거절시의 시가(전보배상)에 대한 법정이율에 의한 지연배상도 청구할 수 있다고 새긴다(물론 이때에도, 본래의 급부에 대한 지연배상 청구권과 전보배상에 대한 지연배상 청구권이 중첩 부분에 대하여 서로 청구권 경합 관계에 있다고 보아야 한다). 다시 말하면, 채무자의 이행거절에도 불구하고 채권자가 본래의 급부 및 이에 대한 지연배상을 청구하는 경우에는, 이행거절을 원인으로 본래의 급부에 갈음한 전보배상 및 이에 대한 지연배상을 청구하는 경우와 달리, 본래의 급부에 대한 지연배상을 청구함에 있어 ‘대체급부(대체이익) 마련에 필요한 합리적 기간’의 제한을 받지 아니한다. 나아가, 이행지체 중 이행거절이 발생한 경우에 적용되는 위와 같은 손해배상의 법리는, 제395조에 의한 전보배상의 경우와 같이 여전히 본래의 급부에 대한 강제이행을 청구할 수 있는 경우에도 그대로 적용되어야 한다고 새긴다.