증거능력과 책문권 포기 가부

박 정 난

연세대학교 법학전문대학원, 부교수, 법학박사

The Evidence Admissibility of Testimony Which Lacks the Right of Cross Examination
of the Defendant and the Availability to Abandon the ‘Right to Ask Question’

Jung-Nan Park

Yonsei University Law School, Associate Professor, Ph.D. in Law

초록 : 피고인의 반대신문권은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙이라는 형사절차의 지도이념을 구현하고 제27조의 공정한 재판을 받을 권리를 실현하는 구체적인 핵심 권리이므로 기본권으로서의 지위를 인정하는 것이 타당하다. 헌법재판소 결정례나 대법원 판례 역시 피고인의 반대신문권에 대하여 헌법상 기본권임을 명시하고 있지는 않지만, 공정한 재판을 받을 기본권을 실현하는 중요한 권리로서 이를 원칙적으로 제한하는 것은 공정한 재판을 받을 기본권을 침해한다고 판시하여 사실상 기본권으로서의 지위를 인정하고 있다고 해석된다. 헌법에 비록 명문으로 규정되어 있지 않은 국민의 자유와 권리도 헌법 제10조, 제37조 제1항 등에 의하여 헌법상 기본권으로 인정될 수 있다는 것이 통설과 판례의 일관된 입장이기도 하다.

이와 같은 피고인의 반대신문권의 헌법상 지위를 고려할 때 그 권리가 침해된 법정증언은 증거능력이 없다고 보는 것이 타당하다. 증거획득 과정에서 관련 법규를 준수하는 것은 당연히 증거능력 인정요건이고, 물적 증거인 압수물의 경우 압수과정에서 관련 규정을 위반하면 위법하여 증거능력이 없다고 판단하는 점 등에 비추어 보더라도 그러하다. 대법원 판례도 재판장이 증인신문절차에서 피고인에게 참여 기회나 반대신문 기회를 부여하지 않은 경우, 증인이 검찰 주신문에는 답변하고 피고인의 반대신문에 대하여는 답변하지 않았음에도 증인신문절차의 위법성을 묵인한 경우 모두 법정증언의 증거능력을 원칙적으로 인정하지 않는다.

형사소송법에는 민사소송법과 같이 책문권 규정이 존재하지 않으나, 일부 절차위반의 경우에는 소송이 어느 단계에 이르면 공격, 방어 방법이 소멸하여 무효를 주장할 수 없고 하자가 치유된다고 보는 것이 일반적인 학계의 견해이자 판례의 태도이다. 그런데 형사소송은 국가형벌권을 통하여 국가 질서를 확립하고 사회정의를 실현하는 것을 지향하는바 사적 분쟁의 합리적이고 원만한 해결을 도모하는 민사소송과는 지향점 자체가 구별되므로 법적 안정성과 소송경제를 위하여 인정되는 책문권의 포기에 대하여 신중한 접근이 필요하다고 생각된다. 즉 절차위반의 내용이 실체진실발견에 저해를 가져오거나 피고인 등 소송관계인의 권익을 크게 침해하여 적법절차 원칙에 위협을 가져온다면 책문권의 포기를 쉽게 인정하여서는 안되는 것이다. 증인신문의 경우 법정증언이 유무죄 판단의 중요한 증거가 되고 피고인의 반대신문권이 헌법상 기본권적 지위를 갖는다는 점에서 피고인이 참여할 수 없었거나 반대신문을 할 수 없었던 위법이 존재하는 경우 책문권 포기를 허용하는 것은 타당하지 않다. 한편 책문권의 포기는 절차상 하자를 다투지 않겠다는 의사표시일 뿐 그 절차과정에서 파생된 증거의 증거능력을 인정하겠다는 의사표시가 아니고, 증거동의를 반대신문권의 포기로 보는 다수설의 입장에서는 전문증거만이 증거동의 대상이 되므로 위법한 법정증언에 대한 책문권의 포기를 증거동의로 해석할 수 없다.

한편 피고인의 반대신문권이 성폭력범죄, 강력범죄 등의 피해자인 증인의 기본권과 충돌하는 경우에는 규범조화적 해석에 의하여 반대신문권에 일정 부분 제한을 가할 필요는 분명히 존재한다. 그러나 피고인이 피해자인 증인이 법정에 출석하지 못하도록 폭행, 협박 등 가해하였음이 명백히 인정되어 피고인의 반대신문권이 보호가치가 없는 특별한 사정이 없는 한, 범죄 피해자의 기본권 보호를 위하여 피고인의 반대신문권을 아예 배제하는 것이 타당한지는 신중히 검토할 필요가 있다고 생각된다.