김 인 호

이화여자대학교 법학전문대학원 교수

Extending the Principle of Party Autonomy to a Tortious Obligation

In-Ho Kim

Professor, Ewha Womans Unviersity Law School

초록 : 국제거래관계에서 계약위반으로 인한 채무가 발생하면서 또한 이와 함께 불법행위에 기한 채무가 발생할 수 있는데 전자에 관한 당사자자치는 널리 인정되는 것으로 확립되어 있으나 후자에 관한 당사자자치의 인정 여부 나아가 인정하는 경우 그 범위와 한계에 관하여는 상대적으로 법리가 확립되어 있지 않으므로 이에 관한 검토가 필요하다. 불법행위에 관하여 제한적으로 당사자자치를 규정하고 있는 국제사법을 개정하여 불법행위에 관하여 당사자자치를 확장하여 인정함으로써 당사자의 예견가능성을 제고하고 한편 당사자자치를 확대함으로 인하여 발생할 수 있는 상충되는 다른 법익을 보호할 필요가 있다. 특히 사회경제적 약자의 보호를 위하여 당사자자치를 제한할 필요가 있다. 불법행위에 관하여 당사자자치를 넓게 인정하면서 필요한 제한을 하고 있는 로마 II 규정의 조항을 분석하여 그 시사점을 살펴보았다. 

로마 II 규정 제14조는 불법행위에 관하여 사후 준거법의 합의는 물론 나아가 사전 준거법의 합의를 허용하되 그 한계를 명확히 획정함으로써 불법행위의 준거법에 관하여 법적 안정성과 예견가능성을 제고하고 있다. 로마 II 규정 제14조는 당사자가 영업활동을 영위하지 아니하는 소비자계약이나 근로계약의 경우에는 불법행위에 관하여 사전 준거법의 합의를 허용하지 아니한다. 이 경우 로마 II 규정 제4조 제3항의 종속적 연결에 의하여 불법행위의 준거법을 결정할 때에도 두 조문 간의 조화로운 해석을 통하여 사회경제적 약자의 보호라는 로마 II 규정 제14조의 취지를 존중하여 종속적 연결을 제한적으로 적용하는 것이 타당하다. 향후 로마 II 규정 제14조의 합리적 해석을 통하여 당사자자치는 계약의 영역을 넘어 불법행위의 영역에서도 의미 있는 기여를 할 것으로 기대된다. 

국제사법이 로마규정의 선행체제인 로마협약을 기초로하고 있으므로 불법행위에 관하여 당사자자치를 도입함에 있어 로마 II 규정을 검토하는 것이 일관성의 측면에서 의미 있는 것이라고 생각된다. 불법행위에 관하여 당사자자치를 도입할 필요가 있는지 여부를 살펴보았다. 당사자자치를 도입할 경우 당사자자치의 요건으로 준거법 선택의 시기에 따른 차별적 규율의 필요, 준거법의 명시적 선택과 묵시적 선택, 준거법 합의의 존재와 유효성, 허용 범위와 한계, 선택할 수 있는 준거법의 범위, 준거법의 분열, 준거법 합의의 당사자에 관하여 검토하였다. 한편 당사자자치의 도입으로 인하여 발생할 수 있는 상충하는 다른 법익의 보호를 위하여 제3자의 권리 보호와 순수 국내사건에서의 제한에 관하여 살펴보았다. 또한 당사자자치에 대한 국제적 강행규정과 법정지의 공서에 의한 제한을 검토하였다. 

종속적 연결에 의하여 불법행위의 준거법을 지정하는 경우 불법행위에 관하여 간접적으로 당사자자치를 인정하는 결과가 되므로 불법행위에 관한 당사자자치에 관한 규율이 종속적 연결에 의하는 경우에도 적용되는지 살펴보았다. 로마 II 규정의 불법행위에 관한 당사자자치에 관한 규율을 기초로 우리나라 국제사법에 도입될 불법행위에 관한 당사자자치를 규정하는 조항을 제시하고 그 해석을 검토하였다. 특히 종속적 연결에 의하여 불법행위의 준거법을 지정하는 경우 소비자계약과 근로계약에 있어서 사회경제적 약자의 보호를 위한 해석이 필요하다. 국제사법에 불법행위에 관한 당사자자치를 확대하는 조항을 제시하고 그 해석을 검토하는 본 연구가 당사자의 예견가능성을 제고하고 관련 이해관계를 조화롭게 조율하는 불법행위에 관한 국제사법의 개정에 기여할 수 있기를 기대한다.