이론 및 판례분석

김 용 섭

전북대 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사

Theory and Case Study on the Legal Characteristics of Enforcement Rules in the Form
of a Ministry of Government Ordinance

Yong-Sup Kim

Jeonbuk National University School of Law, Professor, Lawyer, Dr. iur

초록 : 본 연구는 부령형식인 시행규칙의 법적 성질에 관한 이론과 판례의 유형을 분석한 것이다. 논의는 부령형식의 시행규칙이 대통령령과 훈령의 사이에 위치한다는 관점에서 출발한다. 위임의 여부에 따라 법규명령인지 행정규칙인지를 구별할 실익이 없지 않다. 그러나 위임여부를 절대적 기준으로 파악할 것은 아니다. 왜냐하면 규율내용이 국민의 권리의무에 관한 사항을 정하고 있는지 여부가 중요한 것이지 단지 위임의 근거가 있었는지 여부가 본질적이지 않기 때문이다. 부령의 경우에도 법규명령의 실질을 가지려면 상위법령의 위임이 있어야 하고 그 위임이 없는 경우에는 대외적 구속력을 갖는다고 보기 어렵다. 다만, 수익적 규율의 경우나 집행명령의 경우는 위임이 없더라도 대외적 구속력을 인정할 수 있다고 할 것이다.

이 글에서는 형식과 실질의 불일치의 문제인 법규명령형식의 제재처분기준뿐만 아니라 수익적 행정행위인 인가 등의 기준의 법적 성질의 문제를 규명하게 된다. 판례는 법률의 위임이 없음에도 국민의 권익을 제한하는 내용을 부령에서 규율하는 경우에는 행정규칙의 성질을 지니는 것으로 본다. 또한 법률에 위임이 있더라도 절차규율이나 내부적 기준에 관한 사항을 부령인 시행규칙에 위임하더라도 행정내부의 사무처리기준으로 보고 있다. 무엇보다 제재처분기준이 시행규칙에 정해진 경우에 이를 가급적 존중해야 하는 판례와 그렇지 않은 판례가 혼재되어 있다. 대법원 판례에서 밝히고 있는 시행규칙에서 정한 제재처분기준에 대하여 존중하는 입장은 법규명령성 내지 대외적 구속력을 인정하지는 않지만 사실상 구속력을 인정하고 있다.

제재처분기준은 원래 상위법령의 위임 없이 통상 훈령 등 행정규칙의 형식으로 정하여져 왔다. 그러나 이러한 행정내부적 처리기준이 법규명령의 형식으로 정립되는, 즉 형식의 과잉 내지 형식과 실질의 불일치의 문제가 바로 이른바 법규명령 형식의 행정규칙의 문제이다. 제재처분기준은 통상적으로 고시·훈령·예규 등 행정규칙의 형식을 취하여 정하기도 하지만, 때때로 헌법에서 규정한 법규명령의 형식인 대통령령, 총리령 또는 부령을 통해 규율하고 있는 경우도 있다. 이와 같은 제재처분기준의 법적성질과 관련하여 대법원 판례는 대통령령 형식인 시행령에서 규정된 제재처분기준은 법규명령의 효력을 지니는 것으로 보는 데 반해, 부령인 시행규칙에 규정된 제재처분기준은 행정규칙의 성질을 지니는 것으로 보았다. 따라서 부령에서 정한 제재처분기준은 행정내부의 사무처기준으로 보아 이를 준수하였다고 하여 적법한 것도 아니고 이에 위반한 경우에도 위법이 되지 않고 상위법의 규정이나 취지에 따라 위법여부가 달라지는 것으로 보았다. 그러나 최근 대법원 판례가 시행규칙에 정한 제재처분기준을 가급적 존중할 필요가 있다고 하여 사실상 법규적 효력을 인정하는 판시를 하고 있다. 이러한 판례의 태도에 찬동하나 객관적 기준의 제시가 필요하다.

대법원 판례는 제재처분기준과는 달리 수익적 처분인 인가의 기준이 부령에 규정된 경우에는 이를 정면으로 법규명령성을 인정하고 있다. 이러한 판례의 입장은 부령에서 정한 제재처분기준에 대하여 행정내부의 사무처리의 기준으로 보는 입장과 다른 입장으로 매우 타당한 것으로 평가할 수 있다.