새로운 해석론의 전개

임 석 원

국립부경대학교 수산과학대학 해양생산시스템관리학부 교수, 법학박사

Voluntarily ceased attempt of offense aggravated by consequence

Seok-Won Lim

Professor of Pukyong National University., Ph. D in Law.

초록 : 본 연구는 결과적 가중범의 중지미수에 대한 새로운 해석론에 관하여 연구하였다. 본 연구의 요약은 다음과 같다. 우선 결과적 가중범은 형법상 독립된 불법이 발현된 독자적인 범죄형태이다. 즉 기본범죄와 중한 결과의 단순한 결합범이 아니라는 것이다. 결과적 가중범의 기본범죄는 직접성의 원칙에 의하여 중한 결과와 단단히 하나의 구성요건으로 묶여져 있는 범죄형태이다. 그리고 이러한 기본범죄는 상해나 사망의 결과를 야기할 수 있는 성격의 일정한 범죄만이 기본범죄로서 규정되어 있다. 아무 범죄나 결과적 가중범의 기본범죄가 될 수 있는 것은 아니다.

결과적 가중범은 기본범죄의 실행의 착수 완성 시에 이미 단일범인 결과적 가중범 전체의 불법과 책임은 완성되었다는 것을 의미한다. 중지미수와 관련하여, 형법의 미수범은 불법과 책임심사가 모두 종료된 이후에 행위자의 형벌과 양형상의 혜택을 주기 위하여 인위적으로 탄생한 입법상의 개념이다. 그러므로 불법평가 시에 행위반가치가 최대치로 충족되어 결과반가치가 없더라도 범죄는 이미 성립이 완성되었다고 보아야 한다.

필자는 결과적 가중범의 중지미수를 4가지의 유형으로 분류하여 올바른 해석을 시도하였다. 이러한 4가지 유형 가운데에서 중한 결과가 발생하지 않은 경우는 중한 결과가 고의범의 형태인 부진정 결과적 가중범과 기본범죄의 과실범과 중한 결과의 고의범이 결합된 결과적 가중범의 경우를 제외하고는, 기본범죄의 기수 혹은 중지미수나 기본범죄의 과실범만으로 처리하면 깔끔하다.

또한 중한 결과가 발생한 경우는 4가지 유형 모두 결과적 가중범의 중지미수가 아니라 결과적 가중범의 기수로 처리된다. 다만 기본범죄의 중지범의 혜택을 부여하기 위해서는 결과적 가중범의 범죄성립 이후의 단계에서 혜택을 부여하는 방법밖에는 없다. 불법과 책임심사에서 이미 기수가 되어 확정된 결과적 가중범이기 때문이다.

따라서 논리적으로 기본범죄의 중지범에게 혜택을 주기 위하여 독립된 불법유형을 지닌 단일범인 결과적 가중범을 건드릴 수는 없다. 이는 인적처벌(형벌)감면사유나 변경형량구성요건에 의한 기본범죄의 중지범의 혜택으로 이어진다. 결국 형사정책적 목적에 의한 양형에서의 고려에 의한 형의 필요적 감면으로 연결된다고 보아야 한다.