채권자대위권의 준거법​

김 인 호​

이화여자대학교 법학전문대학원 교수​

The Governing Law of a Creditor’s Action Oblique

In-Ho Kim

Professor, Ewha Womans University Law School

초록 : 국제거래가 활성화되면서 채권자가 채권자대위권을 행사함에 있어 외국적 요소가 개재하는 경우가 있다. 채권자가 자신의 채무자에 대한 피보전채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 대위행사함에 있어서 피보전채권의 준거법과 피대위권리의 준거법이 서로 다르고 나아가 채권자대위권을 소로써 행사하는 경우 법정지법도 다른 경우가 있는데 이러한 경우 채권자대위권의 준거법을 어떻게 결정할 것인지에 관하여 국제사법적으로 어려운 문제를 제기한다. 국제사법은 채권자대위권의 준거법 결정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한다. 외국적 요소가 개재된 채권자대위권에 관하여 그 법적 성질을 채권자의 채권의 효력으로서 채권자가 자신의 명의로 채무자의 권리를 행사하여 채무자의 책임재산 보전에 대한 관리를 하는 권리로 파악하였다. 채권자대위권은 피보전채권의 준거법에 따른다는 견해, 피보전채권의 준거법과 피대위권리의 준거법을 누적 적용하여야 한다는 견해가 나뉘어 있고, 판례는 누적 적용설을 따른 것과 피대위권리의 준거법에 따른다는 입장에 선 것이 혼재하고 있다. 채권자대위권의 준거법에 관하여 피대위권리 준거법설은 채권자대위권의 행사에 있어 채무자의 이익을 보호하고 하나의 준거법을 적용하게 되어 간명한 장점이 있다. 그러나 이 견해는 채권자대위권이 채권자의 채권의 효력으로 인정되는 권리라는 점을 간과한 단점이 있다. 피보전채권 준거법과 피대위권리 준거법을 누적 적용하는 견해는 채권자의 이익과 채무자의 이익을 모두 고려할 수 있다는 장점이 있으나 다수의 법을 준거법으로 적용함으로 인하여 채권자대위권의 인정여부, 그 요건과 효과에 관하여 서로 일치하지 아니하는 경우 그 해결에 어려움이 발생한다. 채권자대위권은 채권자의 채권의 효력으로 인정되는 것이므로 피보전채권의 준거법에 따르는 것이 타당하다. 이 경우 채무자의 보호가 게을리될 수 있다는 비판이 있으나 채권자가 채권자대위권을 행사하는 대상은 채무자의 제3채무자에 대한 피대위권리이고 이에 대하여는 그 준거법이 여전히 적용되어 피대위권리의 존부, 내용, 범위 등은 이에 따르므로 채무자나 제3채무자의 이익이 훼손되지 아니한다. 이렇게 파악하는 것이 채권자대위권의 준거법을 채권자의 채권의 효력이라는 점에서 파악하고, 하나의 준거법을 결정하여 간명하며, 채무자와 제3채무자의 보호에 있어서도 우려가 없는 접근이라고 생각된다. 채권자가 순차로 대위권을 행사하는 경우 대위의 대상인 채무자의 채권자대위권을 분할하여 다시 피보전채권과 피대위권리로 파악하게 되고 결국 다수의 피보전채권과 하나의 피대위권리로 귀착되는데 다수의 피보전채권의 준거법이 상이하다면 다수의 법을 준거법으로 적용하게 되어 이로 인하여 발생하는 불확실성을 회피할 수 없게 되나 이는 순차 대위에서 발생하는 불가피한 현상으로 채권자대위권의 준거법으로 피보전채권의 준거법에 따르는 입장을 근본적으로 훼손하는 것은 아니다. 채권자대위권에 관하여 국제사법에 명시적 규정을 두어 법적 안정성을 제고하는 것을 검토할 필요가 있다. 이와 같은 입법적 해결이 이루어지지 전까지는 채권자대위권의 법적 성격, 채권으로서의 효력, 당사자의 이익의 조화로운 고려를 도모하고 채권자대위권과 가장 밀접한 관련이 있는 피보전채권의 준거법에 따르는 것으로 해석함이 타당하다. 이 논문이 외국적 요소가 있는 채권자대위권의 준거법과 관련하여 발생하는 불확실성을 줄여 국제거래의 증진에 다소나마 기여할 수 있기를 기대한다.