「공소취소 특검법안」의 위헌성(違憲性)과

형사사법체계 훼손에 관한 법정책적 논의

김 용 섭

전북대학교 법학전문대학원 명예교수, 에스앤엘(S&L)파트너스 입법지원센터장, 변호사

1. 논의를 시작하며

  현대 민주국가에서 입법은 국가 질서의 근간이며, 공익실현의 핵심 수단이다. 대한민국이 지향하는 실질적 법치주의는 단순한 형식적·절차적 요건의 구비를 넘어, 법률의 목적과 내용이 국민의 기본권 보장이라는 헌법 이념에 부합할 것을 요구한다. 이는 국가 권력을 제한하여 국민의 자유를 수호하는 자유민주주의의 본질이며, 헌법상 권력분립 구조를 통해 제도적으로 구현된다.

  그러나 이러한 제도적 장치도 입법권이 남용될 때 본래의 기능을 상실할 수 있다. 다수결을 무기로 법률의 외형만 갖추면 무조건적인 정당성이 부여된다는 인식은 형식적 법치주의의 함정이자 헌정질서에 대한 왜곡이다. 따라서 새로운 입법은 위헌성 여부를 넘어, 정책적 합리성과 타당성이 있는지, 법체계적 정합성을 갖추고 있는지, 사회적 수용성이 충분한지를 다각적으로 검증하여야 한다(김용섭, “[법제시론] 입법의 질적 수준 제고를 위한 법정책적 과제” 「법제」 통권 제709호, 2025. 6., 7∼13면).

  이러한 맥락에서 2026년 4월 30일 더불어민주당 천준호 의원 등 31인이 발의한 「윤석열 정권 검찰청, 국가정보원, 감사원 등의 조작수사·조작기소 등 의혹의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안」(이하 「공소취소 특검법안」이라 약칭한다)에 대한 면밀한 검토가 필요하다. 본고에서는 헌법적·법정책적 관점에서 「공소취소 특검법안」의 위헌성과 형사사법체계 훼손 여부를 살펴보기로 한다.

2. 입법권력의 헌법적 한계 - 일반성·추상성의 원칙과 민주적 입법의 정당성

  현대 민주주의 국가는 자의적 권력 행사를 억제하고 법의 지배와 민주주의를 조화롭게 실현하기 위해 민주적 입법원리를 채택한다. 입법권은 헌법 제40조에 의하여 국회에 속하지만, 국회의 입법은 헌법의 기본원리와 기본권 보장의 이념에 합치하는 한도 내에서만 민주적 정당성을 가진다. 법률이 일반성(Allgemeinheit)과 추상성(Abstraktheit)을 갖추지 못하고 특정 사건이나 특정인을 겨냥한 처분적 법률(Einzelfallgesetz)로 변질될 때, 그 법률은 형식적 합법성의 외피를 걸치고 있더라도 실질적 법치주의의 요청에 반하는 위헌적 법률에 해당할 수 있다.

  「공소취소 특검법안」은 입법의 형식을 취하고 있으나, 특정 사건과 특정인을 직접적으로 겨냥한다는 점에서 처분적 법률의 성격을 띠고 있다. 처분적 법률이란 특정 사안이나 특정인에 대한 개별적·구체적 규율을 내용으로 하는 입법 형식으로서, 입법권의 본질인 일반성·추상성 요청에 반하고 평등원칙에도 위배될 소지가 크다.

  국회에서 다수결로 통과된 모든 법률이 곧 정의로운 법이 아님은 이미 역사적 경험이 입증한다. 독일 연방헌법재판소장 포스쿨레(Andreas Voßkuhle)는 2018년 9월 라이프치히에서 열린 제72회 독일 법학자대회(Deutscher Juristentag)에서 「법치국가와 민주주의(Rechtsstaat und Demokratie)」를 주제로 기조연설을 하였다. 그는 이 자리에서 2016년 에센에서 개최된 제71회 대회 개회식에서 신학자이자 철학자인 리하르트 슈뢰더(Richard Schroder)가 던진 “제한 없는 다수결 원칙은 결국 다수의 폭정이 된다. 민주주의가 고귀하게 여겨진 것은 권력분립과 기본권, 즉 권력통제를 통해 다수결 원칙이 제한되었기 때문이다.”라는 엄중한 경고를 다시금 상기시켰다(Andreas Voßkuhle, “Rechtsstaat und Demokratie”, NJW 2018 S.3154).

  포스쿨레는 이와 함께 법치주의가 한순간에 실현되는 것이 아니라고 강조하면서, 그것은 사법부 구성원뿐만 아니라 법을 형성하고 구체화하며 집행하는 정치인, 행정공무원, 경찰관, 변호사 등 법과 관련된 모든 직역 종사자의 끊임없는 자기비판적 실천 속에서 비로소 실현된다는 점을 강조하였다. 이는 오늘날 우리 입법 현실에도 다를 바 없이 적용되는 중대한 시사점을 던진다.

3. 「공소취소 특검법안」의 위헌성과 형사사법체계 훼손 여부

  본 법안은 조문 내에 ‘공소취소’라는 표현을 명시적으로 사용하지는 않았으나, 특별검사에게 실질적인 공소취소 권한을 부여했다는 점이 핵심적 특징이다.

  「공소취소 특검법안」은 현직 대통령이 피고인으로서 계류 중인 형사재판과 관련하여, 대통령이 임명한 특별검사가 해당 사건을 이첩받아 수사한 후 공소를 유지하거나 취소할 수 있도록 설계되었다는 점에서 문제의 심각성이 있다. 여기에 문재인 정부 시기의 통계조작 의혹 등 4건의 사건을 추가로 포함한 것은, 법안의 적용 범위를 인위적으로 확장함으로써 ‘개별사건 법률(Einzelfallgesetz)’이라는 위헌성 비판을 우회하려는 의도로 해석될 여지가 다분하다. 나아가 동 법안은 입법권을 통해 사법권의 본질적 영역을 침해하고 기존의 형사사법 절차를 무력화하는 방식으로 작동할 위험성을 내포하고 있다.

  결과적으로 「공소취소 특검법안」은 법치국가의 정당한 입법정책적 수단으로 보기 어려우며, 이하에서 구체적으로 살펴보는 바와 같이 중대한 위헌성과 형사사법체계 훼손이라는 법정책적 문제점을 안고 있다.

(1) 사법권 침해의 위헌성 및 형사사법체계 훼손(제6조 내지 제8조)

  법안 제6조 제1항 제1호, 제7조 및 제8조는 사법권 침해와 관련되는 핵심 조항이다. 법안 제6조 제1항은 특검의 수사 대상과 범위를 규정하면서, 이미 법원에 계속 중인 사건까지 특검의 관할에 포함시킴으로써 진행 중인 사법 절차에 개입하는 단초를 제공한다는 점에서 위헌적 소지가 크다.

  법안 제8조는 특별검사가 법원에 계속 중인 사건을 강제 이첩 받아 공소유지 여부를 결정하게 한다. 형사소송법 제255조 제1항은 “공소는 제1심 판결의 선고 전까지 취소할 수 있다.”고 규정한다. 공소취소는 본래 검사의 권한이자 고유한 직무이다. 그런데 본 법안이 특검에 부여하는 것은 단순한 공소취소권이 아니다. 피고인인 대통령이 임명한 특검에게 공소취소권을 부여하는 것은, 피고인이 자신의 형사재판이나 공범의 형사재판을 사실상 소멸시킬 수 있는 구조적 유인(誘因)을 제공하는 것과 다름이 없다. 이는 입법을 통해 특검에게 공소취소권을 부여함으로써 이미 개시된 사법 절차를 강제 중단시키는 결과를 초래하며, 헌법 제103조가 보장하는 법관의 독립과 헌법 제27조 제1항이 보장하는 ‘헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리’를 정면으로 침해한다.

  나아가 법안 제7조의 공소유지 변호사 조항은 입법례상 매우 이례적이다. 공소유지 변호사는 법정에서 국가형벌권을 행사하는 주체로서, 검사에 준하는 법적 지위를 갖는다. 그럼에도 불구하고 본 조항은 그 임명에 관하여 변호사 자격 외에 별도의 자격요건이나 결격사유를 규정하지 않고 있다. 이는 국가형벌권 행사의 공정성과 전문성을 제도적으로 담보하지 못하므로, 기존 형사사법체계의 정당성을 심각하게 훼손한다.

(2) “누구도 자기 사건의 재판관이 될 수 없다는 원칙 위반”(제3조)

  근대 법치주의의 핵심 원리는 “누구도 자기 사건의 재판관이 될 수 없다(Nemo iudex in causa sua)”는 것이다. 이는 절차 규범을 넘어 공정성에 관한 자연법적 요청이며, 모든 문명적 사법 제도의 기초이다.

  법안 제3조에 따르면 특검 후보 3인 중 1명을 피고인인 대통령이 최종 임명하도록 설계되어 있다. 피고인인 대통령이 자신의 형사사건에 대한 공소유지 여부를 결정할 특검을 스스로 임명하는 구조는, 수사 대상자가 자신을 수사할 책임자를 임명하는 것과 다름없어 위 법언(法諺)과 법원칙에 정면으로 위배된다. 특검 제도의 존재 이유는 권력으로부터의 독립성에 있다. 그럼에도 임명권자인 피고인이 특검의 수사 방향과 공소유지 여부에 실질적 영향력을 행사할 수 있는 구조는 제도적 자기모순이며, 법치주의의 외관을 빌려 그 실질을 파괴하는 입법 행위에 지나지 않는다. 나아가 이는 단순한 법리적 하자를 넘어, 사법에 대한 국민의 신뢰(Vertrauen in die Justiz)를 입법적 수단으로 잠식하는 것으로서 법치국가 원리의 근간을 흔든다.

(3) 평등원칙 및 법체계 정합성 위배(제6조 제5항)

  개별특검법은 수사기관의 이해충돌이 존재하거나 일반 수사기관으로는 달성하기 어려운 중대한 공익이 있는 경우에 한하여 제정되어야 한다. 그러한 요건을 갖추지 못한 사안에 개별특검법을 제정하는 것은 특검제도를 정략적 도구로 전락시킬 우려가 있다. 이는 국회의 입법재량의 한계를 넘어 헌법상 평등의 원칙에 반하는 문제가 있다(김광현, “특별검사제도의 개편 필요성과 방향” 「형사법의 신동향」 통권 제90호, 2026. 3., 67면).

  다음으로, 대통령기록물 관리에 관한 법률 제17조 제4항은 보호기간 내에 있는 대통령지정기록물에 대한 열람·사본제작 및 자료제출을 최소한도로 허용하기 위해서는 관할 고등법원장의 영장이라는 가중된 절차적 요건을 부과한다. 이는 국가 기밀 보호를 위한 제도적 장치이다.

  그러나 법안 제6조 제5항 제2호는 이 요건을 지방법원 판사의 영장으로 완화하였다. 수사 주체가 일반 검찰이든 특별검사이든 대통령기록물의 보호 필요성은 동일함에도 불구하고, 특정 특별검사에게만 예외적인 요건을 부여하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 헌법 제11조의 평등원칙에 위반된다. 나아가 일반법인 대통령기록물 관리에 관한 법률이 설정한 영장 요건을 개별 특검법이 하향 조정하는 것은 법규범 상호 간에 구조나 내용 면에서 모순과 상치가 없어야 한다는 점에서 법체계 정합성의 원칙에 반한다.

(4) 피고인인 대통령에 대한 보고의무와 특검의 독립성 침해(제15조)

  법안 제15조는 특검이 공소를 제기하지 아니하는 결정을 하였을 경우, 공소를 제기하였을 경우 및 해당 사건의 판결이 확정되었을 경우에는 각각 10일 이내에 이를 국회와 대통령에게 서면으로 보고하도록 의무화하고 있다. 형사소송에서 수사의 밀행성(密行性)은 수사의 실효성 확보를 위한 본질적 요건인 동시에 피고인에 의한 부당한 수사 방해를 차단하기 위한 제도적 장치이기도 하다. 그럼에도 불구하고 피고인의 지위에 있는 대통령에게 특검이 공소 제기 여부 및 공소 제기 사실을 보고하도록 강제하는 본 조항은, 임명권자이자 피고인인 대통령이 수사 진행 상황을 실시간으로 파악하고 이에 대응할 수 있게 함으로써 수사의 실효성을 무력화하고 특검의 독립성을 근본적으로 침해한다는 점에서 형사법의 기본 원리에 정면으로 배치된다.

(5) 권력분립원칙 위배와 사생활의 비밀과 자유 침해(제13조 및 제14조 제5항)

  법안 제13조가 규정한 별도의 ‘영장전담판사’ 제도는 전례 없는 특례이자 사법부에 대한 정치적 개입이다. 영장에 관한 사법적 판단을 입법적 장치로 통제하려는 우회적 입법 시도는 권력분립의 원칙에 반한다.

  또한 법안 제14조 제5항에서 재판 중계 시 비식별조치를 면제하도록 한 것은 재판 참여자의 초상권 및 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조)를 본질적으로 침해한다.

(6) 비교법적 검토 - 주요 법치국가에서의 유사 입법례 부재

  「공소취소 특검법안」은 비교법적 관점에서 고찰하더라도 그 구조는 법치국가의 입법 역사에서 유례를 찾기 어렵다. 미국의 특별검사(Special Counsel) 제도는 대통령이 수사 대상일 경우 이해충돌(Conflict of Interest)을 방지하기 위해 법무부 장관이 임명권을 행사하며, 대통령은 임명 절차에 직접 관여할 수 없도록 제도적으로 차단된다. 독일의 경우 별도의 독립된 특검 제도 자체가 존재하지 않으며, 법원에 계속 중인 재판에 외부 기관이 개입하여 공소를 취소하는 구조는 법치국가적 형사사법 원칙, 특히 사법권 독립 및 재판의 공정성 원칙상 허용되지 아니한다.

  일본의 경우에도 검찰의 기소 및 공소유지 권한은 엄격한 제도적 통제 아래 놓여 있으며, 입법이나 외부 기관이 이미 진행 중인 재판의 공소를 취소하는 방식은 결코 인정되지 않는다. 즉, 주요 법치국가 어디에서도 입법적 수단을 통해 특정 재판의 공소권을 소멸시키는 사례는 찾아볼 수 없다.

4. 「공소취소 특검법안」의 독소조항과 역사적 정당성의 결여

  이 법안의 독소조항이 해소되지 않고 그대로 통과될 경우 대한민국 사법체계 전반은 심각한 구조적 위기에 직면하게 될 것이다. 사법 기능에 대한 입법·정치적 영향력의 전방위적 확대는 권력분립의 핵심기반을 침식할 위험이 크다. 그럼에도 불구하고 여당은 법안의 위헌성에 대한 본질적 성찰보다는, 선거국면에서 정치적 이해득실에 따른 ‘전술적 시기 조정’에 치중하고 있다는 비판을 면하기 어렵다. 이는 「공소취소 특검법안」의 위헌성과 내용적 결함을 제거하는 것이 아니라 논의의 본질을 흐리는 것에 불과하며, 일정 시점 이후의 재추진을 위한 잠정적 유보임을 부인하기 어렵다.

  이재명 정부는 스스로를 ‘국민주권정부’라 명명하였다. 그러나 국민으로부터 수탁(受託)받은 입법권이 그 정당한 범위를 일탈하여 특정 형사사법절차에 개입하는 도구로 전락한다면, 이는 권력의 사적 전용이자 주권자에 대한 배신이다. 헌법 제7조는 “공무원은 국민 전체에 대한 봉사자”임을 엄중히 선언하고 있다. 정무직 공무원인 국회의원이 무리하게 형사사법체계를 훼손하는 법률을 제정하는 등 입법권을 동원하는 것은 국민 전체에 대한 봉사 의무를 스스로 저버리는 행위이다. 이는 역사적 책임의 문제를 넘어, 헌법이 부여한 입법권의 목적과 범위를 현저히 일탈한 권한 남용으로서 헌법적으로 정당화될 수 없다. 오늘날의 ‘법(法)’에 상응하는 ‘예(禮)’를 위정자를 구속하는 규범으로 인식하는 유교적 헌정주의와 예치사상이 지배하던 조선시대에조차 이와 같은 무리한 입법은 엄중한 후과(後果)를 면하기 어려웠을 것이다(김용섭, [특별기고] “사계(沙溪) 김장생의 예치사상과 유교적 헌정주의 - 한국행정법학의 정체성 확립을 위한 시론(試論)적 고찰” 「행정법학」 제30호, 2026. 3., 483∼524면).

5. 논의를 마치며

  칼 포퍼(Karl Popper)는 그의 저서 『열린사회와 그 적들』(The Open Society and Its Enemies, 1945)에서 통치자의 개인적 역량이나 선의에 의존하는 정치 대신, 나쁜 통치를 제어하고 교정할 수 있는 제도적 장치의 구축을 민주주의의 핵심 과제로 보았다. 또한 그는 어떠한 권력이나 이념도 절대적으로 옳을 수 없으므로, 끊임없는 비판과 수정을 허용하는 열린 구조만이 민주주의를 지탱할 수 있다고 보았다. 이러한 열린 구조의 원리는 사법 영역에서도 마찬가지로 구현되어야 한다.

  수사나 재판의 오류는 상소와 재심이라는 정당한 사법절차를 통해 제도적 체계 내에서 시정되어야 함이 법치주의의 원칙이다. 그럼에도 일부 정치 세력이 위헌적 소지가 농후한 설익은 「공소취소 특검법안」을 발의하여 입법이라는 정치적 수단으로 개별 재판의 운명을 좌우하려는 방식은, 입법·행정·사법의 상호 견제와 균형을 통해 국민의 자유와 권리를 보장하려는 삼권분립의 정신을 정면으로 부정하여 실질적 법치주의의 근간을 훼손한다. 이처럼 국가 형사사법체계의 근간을 흔드는 중대한 입법은 일방적인 강행이 아니라, 주권자의 광범위한 공감대와 헌정 질서에 대한 깊은 숙의를 바탕으로 이루어져야 한다.

  한 나라의 성숙과 발전은 국민을 위한 ‘좋은 입법’, ‘좋은 행정’, ‘좋은 사법’의 균형에 달려 있다. 숙의된 입법, 절제된 행정, 그리고 정의를 지향하는 사법이 축적될 때 비로소 법치는 형식이 아니라 실질로 기능하며 공동체의 지속 가능성을 담보한다. 국민의 깨어 있는 감시와 법률가의 책임 있는 실천은 좋은 입법을 가능하게 하는 필수적 조건이다. 결국 국가의 미래는 다수결 그 자체가 아니라, 그 다수결을 통해 어떠한 법률을 만들어내는가에 달려 있다. 국회는 헌법적 가치를 수호하라는 국민적 명령에 부응하여, 대한민국의 형사사법체계를 한 단계 높여 발전시킬 수 있는 ‘좋은 입법(Good Legislation)’의 길로 나아가기를 기대한다.