자본시장법상 부정거래행위 처벌규정에 관한 소고​

- 비교법적 검토와 입법론을 포함하여 -​

김 환 권​

경희대학교 법학전문대학원 부교수, 변호사, 법학박사​

A Study on the Punishment Regulations for the Unfair Trading under the Financial Investment Services and Capital Markets Act

- including comparative legal review and legislative theory -

Hwan-Gwan Kim

Kyung Hee University Law School, Associate Professor, Lawyer, Ph.D. in Law

초록 : 자본시장법 제178조 제1항 제1, 2호는, 부정거래행위라고 볼 수 있는 다양한 수법들이 계속하여 등장하는데, 그 유형을 하나하나 법률로 입법하여 규율하기는 불가능하다는 입장에서 이른바 ‘포괄적 사기행위 금지 조항’을 마련한 것이다. 따라서 존재의 필요성이 있고, 입법취지는 수긍이 간다.

  그러나 자본시장법 제178조 제1항 제1, 2호는 그 처벌 범위가 매우 넓은데, 추상적인 구성요건들로 규율되어 있다. 이러한 포괄적 금지 규정의 광범위한 적용은 죄형법정주의에 위반될 소지가 있다. 대법원도 자본시장법 제178조 제1항 제1, 2호 관련하여, 추상적인 법문을 넘어 확실한 예측가능성을 부여할 만한 해석을 내놓지 않고 있다.

  한국 수사기관과 법원도 자본시장법 제178조 제1항 제1, 2호의 적용과 판단에 어려움을 겪고 있고, 이는 자칫 무분별하고 광범위한 수사와 그에 따른 인권침해를 유발할 수 있다.

  이에 이러한 상황을 개선하려는 시도가 필요하고, 먼저 ‘죄형법정주의에 부합하는 해석론’이 개선책으로 제시된다. 이와 관련하여 자본시장법 제178조 제1항 제1, 2호의 불명확성 등에 대한 해결책으로 이를 죄형법정주의에 부합하게 엄격하게 해석하자는 취지의 견해들이 있고, 이러한 견해들에 깊이 공감한다. 또한, 한편으로는 ‘죄형법정주의에 부합하는 적절한 해석론의 전개’와 발맞추어 ‘죄형법정주의에 반할 우려가 있는 상황을 해소할 수 있는 입법론’을 모색해 볼 필요가 있다.

  비교적 선진 법제를 가지고 있는 것으로 평가되는 외국들(미국, 유럽연합, 독일, 프랑스, 일본 등)은, 한국 자본시장법 제178조와 같은 취지의 규정들에 대하여 명확성과 예측가능성을 높이려는, 억울한 처벌을 방지하고자 하는 노력들을 하고 있다.

  이를 참조하여, 입법론으로는 문제가 있는 다른 방법들보다 ‘처벌의 예외 추가 방법’이 그나마 나은 개선책이 될 것이다. 구체적으로는 프랑스의 예시 등을 참조하여, 현재 자본시장법 제178조 제1항에 대한 벌칙 조항인 같은 법 제443조 제1항 제8호에 “다만 제178조제1항제1호·제2호의 경우, 해당 행위가 정당하다고 인정되는 자본시장 관행에 부합하는 경우에는 처벌하지 아니한다.”라는 단서를 신설하는 것이다.​