김 명 숙

고려대학교 법학전문대학원 교수

민법은 1958년 제정 후 1960년 시행되었고, 민법의 전면 개정은 더 이상 미물 수 없는 국가적 과제로 대두되었다. 법무부는 2025. 2. 7. 민법의 현대화를 위한 첫 번째 단계로 계약법 200여 개 규정에 대한 민법 개정안을 입법예고하였다. 이번 민법 개정은 “국민이 쉽고 편리하게 쓸 수 있는 민법”을 만드는 데 역점을 둔 것이라고 한다.

현행민법은 일본 민법을 통해 대륙법의 여러 민법전으로부터 입법적 영향을 받았다. 그 후 우리나라는 사회·경제·문화적으로 많은 변화가 있었으나, 민법이 이를 제대로 반영하지 못하였고, 많은 법적 쟁점들이 입법이 아닌 판례와 학설에 의해 해결될 수밖에 없었다. 이미 독일, 프랑스는 물론 일본도 민법을 전면 개정하였다. 법무부는 2004년과 2013년 각각 민법 개정안을 마련하였으나 그 목표를 이루지 못하였다. 민법의 현대화 작업은 국제적인 추세이다. 이번 민법 개정 작업이 순조로이 진행되길 바랄 뿐이다.

여기서 헌법재판소의 헌법불합치결정에도 불구하고 입법이 이루어지지 않고 있는 민법 규정에 대하여 반드시 짚고 넘어가야 할 것이다. 첫째, 헌법재판소 2022. 10. 27. 선고 2018헌바115 결정은 8촌 이내의 혈족(친양자의 종전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인을 금지한 민법 제809조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하나, 이를 무효로 한 민법 제815조 제2호는 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항은 2024. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다고 하였다.  근친혼무효조항에 대한 헌법불합치결정의 이유는 민법은 혼인무효 외에 혼인취소제도를 두고 있고, 혼인취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니하고, 당사자가 혼인 중 포태한 때에는 혼인을 취소할 수 없다고 하여 자녀의 복리를 보장하고 있는 것과 비교할 때, 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 일률적・획일적으로 혼인무효사유로 규정하고 혼인관계의 형성과 유지를 신뢰한 당사자나 그 자녀의 법적 지위를 보호하기 위한 예외조항을 두고 있지 않았으므로, 이는 과잉금지원칙에 위배하여 혼인의 자유를 침해한다고 한 것이다.

법적으로 보면 적어도 민법 제809조 제1항에 위반된 혼인을 취소 사유로 하거나 혼인관계의 형성과 유지를 신뢰한 당사자나 그 자녀의 법적 지위를 보호하기 위한 예외조항을 마련하여 혼인무효의 효력을 제한하여야 할 것이다.

그런데 법무부가 개정안을 마련하는 절차를 진행하던 중, 정부가 근친혼 금지 범위를 4촌으로 축소하는 방안을 검토하고 있다는 취지의 언론 기사가 보도되자, 거센 사회적 논란이 불거졌고, 법무부는 가족법 특별위원회의 신중한 검토와 충분한 사회적 논의를 거쳐 시대변화와 국민정서를 반영할 수 있는 개정안을 마련할 것이라고 하였으나, 아직까지 개정안은 국회에 제출되지 않았다. 이처럼 정부와 국회가 2년간 입법 의무를 게을리한 채 허송세월한 잘못 탓에 민법 제809조 제1항이 유효함에도 이를 지키지 않았을 경우에 그 효력을 무효로 할 수 없는 법적 사각지대가 생겼다.

둘째, 헌법재판소 2024. 4. 25 선고 2020헌가4 등 결정은 피상속인의 형제자매의 유류분에 관한 민법 제1112조 제4호는 헌법에 위반되고, 피상속인의 직계비속·배우자·직계존속의 유류분에 관한 제1112조 제1호부터 제3호 및 제1118조는 헌법에 합치되지 아니하고 위 조항들은 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다고 하였다.

헌법재판소는 제1112조 제4호에서 피상속인의 형제자매에게 유류분를 인정한 것은 그들의 상속재산 형성에 대한 기여나 상속재산에 대한 기대 등이 거의 인정되지 않으므로 헌법에 위반된다고 하였다. 헌법불합치 결정이 된 피상속인의 직계비속・배우자・직계존속의 유류분에 관한 제1112조 제1호부터 제3호는 피상속인에 대한 패륜적인 행위를 일삼은 상속인에 대하여 유류분 상실사유를 별도로 규정하지 아니한 것은 불합리하다는 것이었고, 민법 제1118조는 기여분에 관한 제1008조의2를 준용하지 않고 있는데, 피상속인을 오랜 기간 부양하거나 상속재산 형성에 기여한 기여상속인이 그 보답으로 피상속인으로부터 재산의 일부를 증여받더라도, 해당 증여 재산은 유류분 산정 기초재산에 산입되어, 증여재산을 반환하여야 하므로 기여분과 유류분의 관계를 단절하고 있는 것은 헌법에 위반된다고 하였다. 그러나 유류분 제도 자체가 헌법에 위반되는 것이 아니고, 유류분 규정 중 일부 내용이 헌법에 위반된다는 것이므로, 유류분의 핵심적인 규정이거나 기본적인 사항에 대한 규정에 대하여는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다고 한 것이다.

제1112조 제4호는 2024. 9. 20. 민법 일부 개정에 의하여 삭제되었으나, 지금까지 유류분 상실 사유나 기여분에 대한 구체적인 규정이 마련되지 않고 있다. 그러나 기여분과 유류분을 연결시키는 구체적인 내용이나 절차를 마련하는 것이 단순하지 않을 것이고, 기여 상속인의 보호를 기여분의 관점에서 접근하는 것이 상속법 체계상 타당한지 의문이 사라지지 않는다. 유류분 산정의 기초가 되는 생전 증여 부분에 대한 개정 가능성을 배제하기도 어렵다. 증여 후 재혼한 경우, 공익 목적의 증여 또는 가업승계를 위한 증여 등에 대한 입법 가능성도 고려할 여지가 있다. 어느 것 하나 쉽지 않을 것이다. 그러나 올해 말까지 이에 대한 개정 작업이 이루어지지 않으면 유류분제도는 유명무실해질 것이고, 헌법불합치 결정의 취지는 몰각될 것이다. 조속한 개정 작업이 이루어지길 기대한다.