- 실무례 분석과 그 확장방안을 중심으로 -

성 중 탁

경북대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사

A brief review on the court’s authority to review administrative legislation for
unconstitutionality and illegality

Joong-Tak Sung

Prof., Lawyer, JD Kyungpook National University Law School

초록 : 명령·규칙, 조례 등에 대한 항고소송과 헌법소원의 적절한 관계 설정은 이론과 실무 영역에서 여전히 주요 이슈이다. 이와 관련하여 종래 헌법재판소는 국회가 만든 법률을 통제하고, 법원은 그러한 법률에 근거한 구체적인 행정처분을 통제한다는 기본 원칙 내지 법리가 서 있는 상황이다. 그런데 문제는 그 중간 지점에 위치하고 있는 행정입법에 대한 사법심사의 주체에 대해서는 여전히 헌재와 법원의 관계 설정이 모호한 상황에서 이론상 실무상 다양한 혼란과 혼동이 발생하고 있다는 점이다. 이에 이제는 이에 대한 명확한 관계 정립이 필요한 시점이 되었다. 현대의 복잡하고 다양한 행정은 각종 고시, 훈령, 예규 등 법령보충적 행정규칙과 시행령, 시행규칙은 물론 그에 딸린 별표와 처분적 조례 등을 주된 행정작용으로 널리 사용하고 있는 상황에서 처분과 명령·규칙 등의 구분이 모호해지는 경우가 발생하고 있는 점을 감안하면, 국민의 재판청구권 보장과 권리구제의 실효성 확보 차원에서 명령·규칙 등이 권리를 직접 침해하는 경우에는 항고소송 등을 통해 법원에서 직접적으로 위헌, 위법심사를 행함이 상당하다. 이에 법원이 명령·규칙 등에 대한 처분성 인정 등 항고소송의 대상적격 요건을 지나치게 엄격하게 해석하여 명령·규칙 등에 대한 직접적 항고소송 인정에 소극적인 현재의 관행도 반드시 재고되어야 한다. 이런 지적을 감안하여, 행정소송법 전면 개정을 통해 이와 같은 문제를 해결하려는 움직임도 있어 왔으나, 번번이 좌절이 된 지금의 상황에서는 법 개정과 별개로 법원이 판례를 통하여 명령, 규칙 등이 직접 국민의 헌법상 기본권이나 법률상 권리를 침해하는 경우 내지 명령, 규칙 등이 구체적인 집행행위를 예정하고 있더라도 그것을 기다리거나 우회하는 절차를 거치는 것을 기대하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 명령·규칙 등에 대하여 직접 항고소송을 제기할 수 있도록 널리 허용할 필요가 있다.