작성권자를 보조하는 공무원에 대한 허위공문서작성죄의

간접정범 성립 여부와 관련문제*

박 흥 식

충남대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사, 변호사

A Study about the Establishment of Indirect Perpetrator who Assist Falsification of Documentsfor Other Public Officials with Authority to Alter Documents

Heung-Sik, Park

Professor / PhD in Law / Attorney at Law

허위공문서작성죄는 “공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성”하는 경우에 성립하는 범죄이다. 형법은 특별한 경우가 아닌 한 원칙적으로 문서의 무형위조를 처벌하지 아니하고 있음에도 공문서에 대하여는 특히 공공의 신용을 두텁게 보호하기 위하여 형법 제227조에서 동죄에 대하여 규정하고 있는 것이다.

그런데 허위공문서작성죄와 관련하여 문제가 되는 것은 허위공문서작성죄의 간접정범의 성립을 인정할 것인가라고 할 수 있다.

대부분의 학자들과 판례는 허위공문서작성죄는 진정신분범이므로 원칙적으로 작성권한이 없는 사람에 의한 허위공문서작성죄의 간접정범은 성립할 수 없다고 하고 있다. 즉 허위공문서작성죄는 진정신분범이므로 작성권한이 있는 사람을 주체로 하여만 성립할 수 있는 범죄라는 이론적 근거 뿐 아니라, 형법이 허위공문서작성죄의 간접정범의 형식을 가지고 있는 공정증서원본부실기재죄에 대하여 허위공문서작성죄보다 그 형벌을 경하게 규정하고 있다는 것을 근거로 형법의 형벌체계에 비추어 보아도 신분 없는 자에 의한 허위공문서작성죄의 간접정범은 인정할 수 없다고 한다.

다만 작성권한이 있는 공무원을 보조하는 공무원의 경우에 대하여는 판례와 학자들의 견해가 비교적 일치하지 아니한다. 대부분의 학자들은 보조하는 공무원이라 하더라도 작성권한이 있는 공무원이 아니므로 사인과 동일하게 허위공문서작성죄의 간접정범을 인정할 수 없다고 하고 있다.

이에 반하여 판례는 일반 사인과는 달리 보조공무원에 대하여는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다고 하면서도 그 근거에 대하여는 설명하고 있지 아니하다.

그러나 형법은 “공무원이 그 직무에 관하여” 허위로 공문서를 작성하는 행위를 허위공문서작성죄로 규정하고 있을 뿐 “작성권한이 있는 공무원이” 허위로 공문서를 작성하는 행위를 허위공문서작성죄로 규정하고 있지 아니하다.

따라서 학자들이 “그 직무에 관하여”의 개념을 “작성권한이 있는”으로 해석하는 것은 타당하지 아니하다고 생각된다. 문언해석에 따라 그 직무에 관하여는 “공무원이 법령상 관장하는 그 직무자체 뿐만 아니라 그 직무에 밀접한 관계가 있는 관례상, 사실상 소관하는 직무행위”를 의미한다고 해석하어야 할 것이다.